PDF《一、判例法的概念辨析》

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..5-101 对判例法的几点思考.ht 2002-9-12 【 文献号 】1-625 【原文出处】烟台大学学报:哲社版 【原刊期号】200001 【原刊页号】29~34 【分类号】D415 【分类名】诉讼法学、司法制度 【复印期号】200004 【 标题】对判例法的几点思考 【英文标题】Some Ideas About Precedent Law WANG Jian-cheng,College of Law,Peking University, Beijing100871 【 作者】汪建成 【作者简介】汪建成,北京大学法学院,北京

100871 汪建成(1962―),男,安徽太湖人,北京大学法学院教授,法学博士,博士生导师,从事诉讼法 学研究. 【内容提要】本文对判例法的概念、产生的社会历史条件、判例法的优点和缺点,以及中国能否适用 判例法等问题进行了讨论.认为:判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现;

它是一种法律渊源, 而不是一种适用法律的方法;

判例法不等于判例.我国目前既不具备实行判例法的条件,也没有实行 判例法的必要,但有必要借鉴德国的做法改革我们的司法解释制度. 【英文摘要】In this thesis, some important theories relating to theprecedent law such as the concept, the history, the socialconditions,and the future of it in China are discussed. In myopinion,precedent law does not mean the same as the precedent.Precedent law is not an applied law, but a form of law.Precedent law only exists in the countries in which common-law system exists,There are not the social conditions inChina which the precedent law needs. 【关键词】判例/判例法/司法解释 precedent/precedent law/judicial opinion 【 正文】[中图分类号]D90 [文献标识码] A [文章编号]1002-3194 (2000)01-0029-06 近十年来,法学界一直有着对判例法的讨论,出现了一些在中国引进判例法的主张.然而笔者从一 些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差,故撰此文,参与讨论.

一、判例法的概念辨析 判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的.其基 本原理是 遵循先例 ,即法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;

对 于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情 况和提不出更充分的理由时,就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决.法院的审级越高,其判 例适用的范围就越广,所有法院必须考虑本院以前的判例;

上诉审法院一般也要受自己判例的约束, 最高审级法院判例,对所有下级法院都有约束力. 正确理解判例法的概念,要注意以下几个方面的问题: 首先,判例法是一种法律渊源,而不是一种适用法律的方法.判例法的精神实质是要求法院将判例 作为处理今后相同或相似案件的依据,体现的是其规范效力,在这一层面上它与成文法或制定法具有 相同的意义.我国有些学者认为, 所谓判例法,严格来说,并不是一种法律,而是一种适用法律的 方法和制度. [1]这种观点是值得商榷的, 如果因为法院处理案件要遵从先例,就认为判例法不是法 律,而是一种适用法律的方法和制度,那么在实行成文法的国家,法院处理案件应当遵循制定法的规 定,能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗?答案显然是否定的. 其次,判例法不等于判例.判例法是指以判例作为法律的表现形式,而不是判例本身.判例在任何 国家都是存在的,即使是实行成文法的大陆法系国家,也重视判例的发布、编纂和整理工作.在德 国、法国、意大利等国家,最高法院的判决都要作为判例发布.我国从1983年以来,最高人民法院陆 续选编印发了许多案例,最初,是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争,选编了几本刑事审判案例,随后,又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例.从1985年起,《最高人民法 院公报》经常选登典型案例.但不能说这些国家就存在判例法,因为在这些国家,判例对于法院审理 案件只具有指导和参考意义,并没有约束力.正如意大利学者所指出的那样, 尽管在实践中,最高 法院充分建立在全部事实基础之上的判决的权威性是不可低估的,它对于各级法院的法官在如何解释 和适用法律上具有引导作用.但是判例不是意大利刑事诉讼的法律渊源,在意大利,即使是最高法院 的判决也不能在实体问题上约束法官. [2]在这些国家, 判例只能作为指导法官解释既定法律的手 段,而不是法律本身.所以,判例法可以创制法律,判例自身则没有创制法律的功能,不管怎样运用 判例解释法律,都不得同制定法相抵触. 最后,判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现,在其他国家不可能存在判例法.因为,判例法 【 文献号 】1-625 页码,2/4 file://F:标准管理法律法规大全海关管...5-101 对判例法的几点思考.ht 2002-9-12 的形成与英国法律制度的传统密切相关,具有特定的历史条件,离开这种特定的历史传统和条件,就 没有判例法可言.国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法,并且根据春秋战国时期存在着 以 礼断狱 、 比附援引 、 决事比 等制度,将其称为 判例法时代 ,[3]这种观点过于牵强,因 为从总体上看, 这些制度实质上是一种类推制度,而不是判例法,其含义是在没有律令规定的情况 下,允许比附与其相近似的律令断案,或者比附《春秋》决狱,在这里代替法律发生作用的不是判 例,而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义.同时,这些制度的目的在于法外用刑,同判 例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的.

二、判例法的产生和发展 在历史上,英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治.盎格鲁――撒克逊人自北欧入侵以后, 建立了若干王国.当时这些王国都是各自为政,没有统一的法律.为了制止私斗和维持起码的社会秩 序,各地都有一些供人们遵守的习惯.1066年,诺曼底人征服英格兰,结束了以地方习惯法为主体的 时期.国王威廉为了巩固自己的统治,必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化 隔阂,为此,曾宣布对原有的习惯法予以保留.但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格 局相适应的,仅靠这些原有的习惯法,难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求,而在当时 征服者和被征服者尖锐对立的情况下,又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律.为了改变这种状 况,威廉采取了一种折衷方案,他首先建立中央司法机关――国王法院.国王法院对所有涉及国王利 益的案件都具有管辖权.实际上,也就是对所有的刑事案件都具有管辖权.与此同时,建立法官巡回 审判制度(当时将全国划分为若干巡回区),定期派出法官到巡回区审判案件.巡回法官办案的依 据,一是国王的诏书和敕令,二是当地的习惯.巡回法官办案结束回到伦敦以后,互相交换意见,将 各地所遵守的习惯逐步加以统一,并形成判例(precedent).判例一旦形成, 以后再发生案情相同的 案件,就根据已有的判例作为审理案件的根据,这就是判例法的最早形式.(注:西方将判例法称为 普通法(Common Law),也就是通行于全国的意思,即对全国的法院都适用.)因此,判例法在英国 是依靠法院发展起来的,它是当时历史条件的产物. 判例法一旦形成便具有了强大的生命力,在英国世代相传,一直延续下来. 法律严格奉行依照先 例主义,即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力. [4]英国资产阶级革命的胜利, 也没有 改变判例法的这种至尊地位. 在英国,革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家 之间的妥协,表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面. [5]并且随着

18、19 世纪英国的强大和殖民扩张,英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播. 应该指出的是,为了使古老的判例法适应现代生活的需要,英国从18世纪中叶开始,对以往的判例 进行了大量的整理、修订和补充工作,同时也抓紧了制定法的建设,但这并未能支援判例法在英国的 地位,因为: 判例法是法的第一渊源,制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角 色;

制定法的真髓只有在判例中去寻求,离开判例,我根本不知道制定法说的是什么,传统力量仍在 决定着法的发展方向. [6] 上述历史表明,英国判例法的形成是和刑事诉讼程序密切联系在一起的,判例法很自然就是英国刑 事诉讼的主要法律渊源.这种特殊的历史传统,决定了在英国刑事实体法与刑事程序法总是结合在一 起的,在其判例法中,既有程序问题,也有实体问题.

三、对判例法的评价 从判例法形成和发展的历史,完全可以理解英国人对它的迷恋,然而如果从法理学的角度考察,判 例法则是兼具优劣两种品格. 判例法的优点主要表现在以下几个方面: 首先,判例法极大地促进了法官的机能.在实行判例法国家,法官不是法律的 自动售货机 ,而 是法律的创造者,这就给法官提出了很高的要求,法官不仅要深刻理解法律的精神,而且要具有良好 的职业道德.因此,在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家,英国的丹宁,美国的约翰・马歇尔 和威廉姆斯・道格拉斯等就是其中的杰出代表. 其次,判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来,解决了成文法的尴尬.成文 法考虑的是立法时的社会价值标准,而不是案件发生时的社会价值标准,因此,只要法律没有改变, 不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突,都只能依照法律的规定处理案件.判例法 情形则不同,在判例法中,法官不仅要遵循先例,而且可以创造先例,这样既能保持法律的连续性和 稳定性,又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要. 再次,判例法有利于社会公众对司法的监督.因为判例法要求将所有的判决公开,法官在审理案件 后,都要在判决中详细地叙述判决的理由........