PDF《论事前弃权的效力》

中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l .

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3 2 7-3

4 6 论事前弃权的效力 叶名怡* 摘要从流担保禁令、 时效利益预先放弃禁令等五种权利事先放弃的法律解释论出发, 可归纳出事前弃权原则上倾向于无效的一般规则.其背后法理逻辑包括: 未来权利尚未特定 化, 处分行为前提欠缺;

意思表示容易生瑕疵;

被放弃权利涉及人身( 信赖) 利益;

事前弃权容易 导致对自由或独立的过分限制;

可能违反赋权规范的特定公益目的.将该规则验证性适用于 任意解除权、 法定解除权、 违约金酌减权以及建设工程优先受偿权等权利的事先放弃场合, 亦 能获得较好的解释力. 关键词事前弃权 法律行为 效力 私人自治 公共利益 私权利是指法规范赋予人的、 旨在满足其利益的意志力, 意志空间和自我自由决定是私权 利的内在规定性. 〔 1〕 但权利能自由放弃吗? 试举一例.甲立有一份遗嘱, 上书 房产由四子 女平分.特别备注: 凡此后出现与本遗嘱不相一致的意思表示, 一律以本遗嘱为准 ;

嗣后, 甲 又立下一份新遗嘱, 载明房产由其长子单独继承. 〔 2〕 本案中以何遗嘱为准? 此问题事关事 前弃权之效力, 本文以此为研究对象, 希望发掘出若干规律, 期能对司法有所裨益.

一、解释论视角下的事前弃权规则归纳 以下选取五种典型案型, 从解释论的角度逐一探讨各场合下事前弃权的效力, 并与事后弃 ・

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3 ・ * 〔 1〕 〔 2〕 上海财经大学教授. 参见( 德) 汉斯*布洛克斯、 ( 德) 沃尔夫*迪特里希*瓦尔克: 《 德国民法总论》 , 张艳译, 中国人民大学出 版社2

0 1 2年版, 第3

7 3页. 参见陕西省西安市碑林区法院 (

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1 4 ) 碑民初字第0

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7 4号 民事判决书. 权效力进行对比. ( 一) 事先放弃担保物全部价值无效 《 德国民法典》 ( 以下简称德民) 第1

1 4 9条( 不准许的清偿约定) 和第1

2 2 9条( 到期协议的 禁止) 分别对流押( 土地) 约款和流质约款予以禁止, 违者无效. 法律基于保护债务人的原 因 , 债权人只能 通过强制执行的方式 从担保物中获得清偿, 任何方式的私人执行都被禁 止 . 〔 3〕 另外, 《 意大利民法典》 第2

7 4 4条和第1

9 6 3条同样规定了流担保约款无效.我国 《 物权法》 第1

8 6条和第2

1 1条分别规定了流押禁止和流质禁止.晚近, 法国法和我国台湾地 区法在此问题上均出现松动迹象.旧的《 法国民法典》 ( 以下简称法民) 第2

0 7 8条第2款规定, 流质约款无效;

然而,

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0 6年新法民第2

3 4 8条第1款规定, 质权人和设质人可事先约定, 在受 担保债务未获履行时, 债权人成为质物的所有权人;

同法第2

4 5 9条原则上也认可了( 不动产) 流押条款的效力.无独有偶, 我国台湾地区 民法典 ( 以下简称台民) 原第8

7 3条第2项规定, 流质约款无效.而现行台民第8

7 3-1条则允许流押契约. 乍看之下, 上述立场的更迭似有剧变之意, 其实不然.流担保约款之所以被禁, 并非因为 法律想要阻止债务人事先放弃担保物所有权;

事实上, 一旦债务人无力清偿, 其担保物必将被 出售用于偿债, 因此保障债务人不丧失担保物所有权, 既无必要也不可能.流担保禁令的真正 意旨毋宁是, 法律想要阻止债务人事先放弃担保物的全部价值. 在这一点上, 法、 台新规定其实均无任何变更.第一, 债权人均被课予清算义务, 其并非无 条件取得担保物所有权, 需要在担保物价值超过债权额时, 须将差价返还给债务人, 或为其他 债权人利益而将其寄存( 法民第2