PDF《贸易法委员会》

第一章 . 背景

7 尤其是在破产之时,银行和由于涉足公司事务而可能被视为董事 的其他人承担意外责任的风险增加.相关立法似宜为与债务人 公平交易并以商业上合理的方式善意行事的当事方提供适当的 保护.6 还据称,规定这类义务会给债权人提供过多补偿,而债权 人本来是能够通过其合同实现自我保护的,从而使得监管成为 多余.不过,这种态度的预设前提是,例如,所有债权人都与 债务人订有合同,他们能够通过商谈获得涵盖多种意外事件的 适当保护,并且他们有资源、有意愿并有能力监测公司的事务. 并非所有债权人都享有这种地位. 11. 在不同国家,由不同法律对董事所负义务和责任作出具体 规定,其中包括:公司法、民法、刑法和破产法,在某些情况 下,这类义务和责任可能列入其中不止一项法律,或者分散在 这些法律中.在普通法系中,可依据判例法以及根据相关法规 适用这些义务.此外,对于董事所负义务和责任适合由破产法 处理还是由公司法处理存在不同的看法.这些看法以公司地位 为核心,即公司是有偿付能力的公司,还是应当受制于破产 程序,前者通常由公司法等法律处理,后者由破产法处理(尽管 也有不能作此明确区分的实例) .7 在破产程序启动之前的阶段, 债务人可能事实上处于破产状态,目前公司法或破产法可能均未 适当述及这个阶段造成的问题.不过,规定在破产程序启动之后 可追溯执行的义务可能会造成不同法律下适用的义务有所重叠, 为了确保透明和清晰并避免潜在的冲突,应当对这些义务加以 协调统一. 12. 不仅规定这些义务的法律不同,而且义务本身也有所不同: 如上所述,在破产程序启动之前适用的义务通常有别于一旦这些 程序启动而可适用的义务(见第二部分

第三章第 22-33 段) . 董事在履行职责时需要遵守的标准通常也会根据商业实体的性质 和类型(例如公众公司有别于有限型公司、封闭型公司或私有型

6 见下文

第二章第

14 段.

7 由于认识到这个问题,本部分中的建议采取灵活做法,提及 关于破产的法律 .

8 贸易法委员会破产法立法指南――第四部分 公司或家庭型企业)以及实体运营所在的法域而有所不同,还 取决于董事是独立的外部人士还是内部董事. 13. 述及董事义务和责任的法律的适用与有关公司治理的其他 法律规则和法定条文密切相关、相互作用.在有些法域,这些 法律是政策框架的关键部分,例如向金融机构的存款人提供保护、 便利征税、述及让某些类别债权人优先于其他人(例如雇员) 以及相关的地方性法律、企业和文化框架等的政策框架. 14. 该领域的有效监管应当力求在不同利益关系人经常彼此竞争 的目标和利益之间取得平衡:保护董事适当履行义务并行使判断 的自由,鼓励负责任的行为,阻止错误行为和过分冒险,促进 创业活动并鼓励面临财务困境或破产的企业尽早进行再融资或 重整.这类监管可以提升债权人与公司进行业务往来的信心和 意愿,鼓励那些不然就可能由于与破产有关的风险而不愿意参与 的更有经验的管理人员参与进来,推进良好的公司治理,使董事 的法律地位更有可预见性,并且限制一旦启动破产程序破产从业 人员对董事提起诉讼的风险.关于企业临近破产时负责就企业 管理作出决定者的义务的准则如果效率低下、不够明确、陈旧 过时并且前后不一,就有可能损害一部有效和高效的破产法意在 提供的种种益处,并加剧其意在化解的财务困难. 15. 本部分的目的是确定应在法律中反映的关于公司临近破产或 破产不可避免时董事的义务的基本原则.这些原则可作为参考, 政策制定者在审查和拟订适当的法律和监管框架时可加以使用. 尽管承认应当通过董........