PDF《胁迫制度的经济分析》

中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l .

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5 0 胁迫制度的经济分析 以违法性与制裁为核心 张凇纶* 摘要反胁迫并非为了维护意思自治, 而是源自公权力对私人自我执行的反感与打击, 这是区分合法威胁与违法胁迫的关键.与刑法针对胁迫行为的类型化和直接定罪不同, 民法 对胁迫行为的类型化不够科学, 亦未针对胁迫行为本身加以制裁, 颇值改进.民法的胁迫制度 需要超越《 民通意见》 第6 9条而设定更科学的类型化标准: 胁迫不仅会引发法律行为( 合同) 的 无效, 本身更会诱发法律所设定的公法或私法责任;

胁迫责任的认定和本质, 乃是胁迫人违反 了社会契约, 即违法地谋取本该让渡给公权力之执行权限. 关键词胁迫 违法性 博弈论 类型化 自我执行 引论胁迫制度由来已久, 但法律对胁迫的态度几无变化: 即胁迫行为的无效化( i n v a l i d a t i o n) . 最著名的范例来自乌尔比安对裁判官告示的援引: 因恐惧而做的事情, 我将不允许其产生效 果. 〔 1〕 这一判定在后世从者甚众, 如格劳秀斯在1 6世纪的《 荷兰私法导论》 中写道: 胁迫属 于债务( 全部) 不生效力的内部原因之一, 会引发恢复原状之救济, 并会终结债务. 〔 2〕 《 德国 ・

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6 ・ * 〔 1〕 〔 2〕 南京师范大学法学院副教授, 中国法治现代化研究中心研究员.本文系2

0 1 6年江苏省社会科学基金 项目 有限理性视角下的民法规则研究 ( 项目编号:

1 6 F X C

0 0

3 ) 的阶段性成果. U l p . E d i c t. D. 4, 2, 1. ( 荷) 格劳秀斯: 《 格劳秀斯私法导论》 , 张凇纶译, 法律出版社2

0 1 5年版, 第3

6 5-3

6 6页. 民法典》 第1

2 3条、 《 日本民法典》 第1

2 0条以及我国《 民法总则》 第1

5 0条和《 合同法》 第5 4条 持相同的态度. 〔 3〕 与此相应, 美国《 第二次合同法重述》 第1

7 5条也做了类似的规定, 并提出 了构成胁迫的四个要件. 〔 4〕 如果再加上行政法( 如我国《 治安管理处罚法》 第4 0-4 3条) 以 及刑法中的暴力、 胁迫型犯罪( 如抢劫罪和敲诈勒索罪) , 法律的态度可谓明显之至: 胁迫不被 认同, 法律( 至少) 不会帮助胁迫者实现其所追求的效果. 法律为什么反对胁迫? 最耳熟能详的理由即为了保护意思自治.诺奇克便持此种观点, 其将胁迫定义为 一方通过威胁对对另一方的意志造成之压力 , 并认为使某人违背其意愿须 有合法理由, 否则应提供救济. 〔 5〕 秉承意思自治的民法学亦作如是观. 〔 6〕 然而美国学者安 德森提出了一个洞见式的批评: 他认为维护以意思自由为核心的 压力进路 ( P r e s s u r eA p - p r o a c h ) 过分强调了胁迫制度的道德意义, 忽视了社会与政治维度, 太过片面;

法律应在特定背 景下, 综合受胁迫者与胁迫者的动态要素( 包括胁迫的成本-顺从/报复、 威胁所立基的权力差 距等) 加以判断. 〔 7〕 这一观点启示我们, 现代胁迫制度应当具体化地审视胁迫, 探究胁迫者 和被胁迫者此消彼长的对抗结构和策略选择. 关于胁迫问题, 法经济学提供了一些相当有启发性的洞见: 因其不会( 像传统民法一样) 先 验地预设 胁迫因影响自主意志而导致合同效力瑕疵 , 而是尝试采取更为动态化的视角来提 供针对胁迫的对策: 比如比较遵循胁迫带来的收益与胁迫造成之减损之间的净收益来判断胁 迫之下的合同履行. 〔 8〕 类似的进路颇值借鉴, 不过, 目前的法经济学研究仍然有待深入和修 正: 这既源自法律体系的龃龉― ― ―诚如乌戈・马太所言, 传统法律经济学乃是以美国式的 法・336・胁迫制度的经济分析 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 〔 8〕 一般认为, 《 合同法》 第5 4条改变了《 民法通则》 第5 8条直接将胁迫( 与欺诈) 定为无效的认识.但 按照教义学的观点, 《 合同法》 第5 4条适用于合同( 双方契约) , 而《 民法通则》 第5 8条( 以及《 继承法》 ) 仍得认 定单方胁迫行为直接无效.参见朱庆育: 《 民法总论》 , 北京大学出版社2