PDF《民法分则物权编应当规定 物权法定缓和原则》

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0 6年10月 《 物权法 ( 草案) 》第六次审议稿第 5条规定: 物权的种类和 内容,由法律规定;

法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权. 在《物权法 ( 草案) 》第五次和第六次审议稿作出上述规定时,我们开始欢呼物权法定缓和 终于取得了胜利.我在报纸上和刊物中都写了文章赞赏这一规定,认为我国 《 物权法》规定物 权法定原则,究竟要严格到什么样的程度,一直争论不休,从《物权法 ( 草案) 》第五次审议稿 开始规定了较大程度的物权法定缓和,是一个明智的决策,是物权立法的一个杰作. 〔

1 〕 就在欢 呼声还没有结束的时候,《 物权法 ( 草案) 》第七次审议稿以及最后通过的 《 物权法》彻底删除 了物权法定缓和的内容,使物权法定主义变成了绝对的原则. 在《物权法》的立法过程中,是坚持严格的物权法定主义,还是实行适度的物权法定缓和 立场,经过几年的争论之后,尽管物权法定缓和曾经取得过阶段性胜利,但是最终还是严格的 物权法定主义占了上风,取得了最终胜利. ( 二)物权法定主义与物权法定缓和的理论基础及论争的观点 毫无疑问,现代物权法必须规定物权法定主义,这在起草物权法过程中是没有争议的,因 为它是物权法构造的重要支柱之一,源于罗马法,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采 用.物权法定主义的意义,一是以法律所规定或习惯法所形成者为限;

二是物权不得创设,包 括不得创设法律所不允许的新种类物权 ( 类型强制) ,不得创设与物权法定内容相异的物权 ( 类 型固定) ;

其效果,一是法律有特别规定时,从其规定;

二是法律无特别规定时,则属违反法律 之禁止规定,应属无效;

三是如系设定物权内容之一部分违反法律禁止规定,而除去该部分外, ・

5 1 ・ 杨立新:民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则 〔

1 〕 参见杨立新: 物权法定缓和:价值不可低估 ,载《法制日报》2

0 0 6年 8月

2 9日,第 3版;

物权 法定原则缓和与非法定物权 ,《 法学论坛》2

0 0 7年第 1期,第11页. 其他部分仍可成立者,仅违反禁止规定部分无效;

四是当事人创设之物权虽无效,但其行为若 具备法律行为的要件的,当事人间仍有该法律行为的效力. 〔

2 〕 应当说,这是对物权法定主义的 最经典解读,其中 习惯法所形成者 的表述,实际就包含了物权法定缓和. 但是,有些学者在阐释物权法定主义时,将物权法定主义绝对化,认为物权法定主义是指 物权的种类和内容由法律统一确定,不允许当事人以意思自由创设,除民法和其他法律明文规 定的物权,当事人不得任意创设物权.面对社会生活和司法实践对物权法定缓和的强烈要求, 这些学者尽管认为现今在学界居于支配地位的物权法定缓和,是物权法定主义出现的新动向, 但是考虑到区分物权与债权的思想尚未深入人心,实践中不少人认为物权可以自由创设,司法 实践中甚至有将债权随意判定为物权的现象,因而现阶段甚至今后一个相当长的时期,我国应 当在立法与实践中坚持奉行物权法定主义. 〔

3 〕 上述论断不仅对物权法定缓和存在误解,而且对我国现今学界和司法实践对物权法定主义 和物权法定缓和,以及物权与债权界分的认识能力的判断,都有误区,没有正确的估计民事法 官和民法学者的实际理论水平和认识能力. 在《物权法 ( 草案) 》审议过程中,有的全国人大常委会委员对于规定绝对的物权法定主义 不满,主张适当规定物权法定缓和,建议 物权法定的规定,过于刚性,不能完全适应社会发 展的需要,建议规定缓和的措施或变通的方法 ;