PDF《轻重相举： 中国古代法律适用中的论理解释》

2019年5月24日 星期五 第五版 《法律文化周刊》 第441期 理论文化部主办 ? 热炉法则 与清廉自守 李湘运 【本期导读】 法律之声 法律之声 法律之声: : : 司法裁判如何实现国法与天理 司法裁判如何实现国法与天理 司法裁判如何实现国法与天理、 、 、 人情的统一 人情的统一 人情的统一 法治星空 法治星空 法治星空: : : 刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度 刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度 刑法谦抑性原则背后的人文关怀与司法温度 环球视野 环球视野 环球视野: : : 证据法中的司法认知规则概览 证据法中的司法认知规则概览 证据法中的司法认知规则概览 诉与法治的罗马故事 轻重相举: 中国古代法律适用中的论理解释 责任编辑 林淼联系电话 (010)

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cn 赵进华 文化启思韩伟诉讼是司法的核心, 也是现代法 治中最为重要的部分, 无论是惩处违 法犯罪, 还是请求侵权赔偿, 都需要通 过诉讼来实现. 《说文解字》 中说, 诉, 告也 , 《论语・宪问》 中有 公伯寮诉子 路于季孙 .所谓不平则鸣,提出 诉 , 定然是遇到了不公平之事, 请求 有权威的一方居中作出裁决, 以实现 正义.诉讼是如何起源的, 它又经历 了什么样的变迁, 这还得从西方法治 的源头――罗马法谈起. 在以 民法 见长的罗马法中, 诉(actio) 是涉及私权与私权保护的法律 概念, 是法律制度中最为核心和基本 的一个, 它集中反映出罗马时代法律 与法律适用的特点, 是罗马法制, 尤其 是罗马民事诉讼制度的基石.罗马最 古老的诉讼方式被称为 法律诉讼 , 它要求诉讼必须严格按照法律规定的 特定形式进行.当时法律规定了誓金 之诉、 请求给付之诉、 拘禁之诉等五种 确定和实现权利的特别诉讼形式, 特 定的私法权利必须通过前述诉讼形式 来实现.这一时期 诉 的内涵为仪式 性行为、 法律上的行为, 特别是以启动 审判或执行程序为目的的维护私权的 行为, 这也导致了诉讼形式的僵化. 谁来起诉 罗马掌管司法事务的副执政官, 在选择诉讼形式中拥有决定性的权力.要求起诉的原告, 首先需要前往 城市副执政官处提出请求, 并说明事 情的原委.副执政官会提出一个 程式 , 规定如果该诉讼要胜诉需要满足 的条件: 如果某某事情得到证实, 那 就让法官们判决有罪, 如果不能证实, 则放弃. 程式还会指定一个法官或者法 官团, 将案件提交给他们审理.法官们 在听取证据和理由后, 再作出判决, 判决 由副执政官规定的程序支持.一块青铜 器上的铭文说: 这一程序经行省总督改 造, 被用来解决两个西班牙共同体有关 土地和水权的纠纷. 早期的罗马, 并不存在公共起诉人, 即便是刑事诉讼,一般也由当事人提出.当然, 罗马时期的民事与刑事控诉 之间的界限也不十分明确, 如盗窃案在 共和时代被视为私人案件, 由民事诉讼 追究, 亦由私人提起诉讼.这些控诉, 有 时会在人民大会上提出, 多数情况下, 则 是在常设的刑事法庭或某个钱财追偿法 庭进行审判, 这些法庭允许公民个人因 各种原因代表罗马人民或者其他受害人 提起诉讼.格拉古立法之后, 不仅是法 庭控诉的提起, 而且还有诉讼进行, 本质 上都是由那些受到伤害的个人自己进 行.后来, 案件被委托给法庭指定的一 个控诉人, 多数时候, 这个人似乎就是罗 马的 保护人 .审判的结果, 一般是通 过金钱上的惩罚以达到制裁之目的, 对 于极为恶劣的罪行, 也会判处流放. 诉之程序 有一些犯罪更为严重, 甚至涉及国家 利益的, 如谋杀、 纵火, 乃至是叛国罪, 对 它们的控诉, 则适用特别的程序.一般认 为, 对叛国等重大犯罪, 由保民官等官员 在人民大会上提起控诉, 其方式与那些反 对共同体的罪犯相同.共和国早期, 有一 种名为 杀人罪审判官 的官职, 据称他们 的任务就是调查犯罪, 历史学家李维认为 他们应该是人民大会上实际进行控告的 人.但也有人指出, 他们可能是被任命的 常设审判官, 职能是刑事审判, 而非充当 控诉人.对于叛国罪, 则有专门的控诉 人.在霍拉提家族政治斗争的背景下, 普 布利乌斯・霍拉提乌斯对他的妹妹的谋 杀, 被控的罪名不是谋杀, 而是叛国.国 王依照法律创设了 两人委员会 , 在随后 的法律程序中, 委员会受指示提出控告, 后来判处霍拉提乌斯有罪.如果他不服 两人委员会的判决, 可以行使上诉权, 那 样又会有一场上诉权之争.如果两人委 员会获胜, 霍拉提乌斯会被处死. (林托 特: 《罗马共和国政制》 , 第182 页) 在这一 故事中, 两人委员会似乎承担了控诉的职 能, 但从判决的过程看, 他们又负责案件 的审理, 并作出裁决, 这又显示, 当时的起 诉和审判的职能好像并无清晰的区分. 尽管 今天很难获悉古代罗马诉讼的细节, 但从李维留下的故事, 以及班 提亚法典中 《奥斯卡法》 来判断, 至少在 公元前3世纪以降,反对人民的犯罪,无论是死刑还是非死刑的案件, 都由市 政官、 保民官或财务官在人民大会上提 出控诉,所涉及的程序由一名官员启动.在从副执政官那里获得举行人民 大会的征兆后, 他向被告人正式宣布举 行第一次听证的时间.审判以专门用 于调查的人民大会预备会开始, 会上发 表控告和辩护演说, 随后两场类似的预 备会举行, 在那里相关人会发表更多的 演说, 对证据进行辩驳、 查证.之后, 在 至少经过三个集市日的间隔后, 在正式 的人民大会上举行投票, 作出最后的判 决.除了人民大会负责审判, 早期也有 一些专门的刑事法庭.如谋杀和携带 攻击性武器的案件, 都需要被诉于 刑 事三吏 , 据称他们掌握某种形式的司 法权力. 诉讼机构 到了共和国后期, 罗马开始尝试建立 常设法庭.变化首先表现在法庭数量的 增长, 法庭 (quaestio) 最初的含义是 调查 , 除了抽象意义外, 它还有 调查法庭 或法庭的意思.元老院建立此类法庭, 指 派官员进行调查, 审判具有重要性的严重 犯罪, 如对酒神信徒案、 妇女投毒案、 谋杀 案的调查, 都属于此类.然而, 这一时期 尚未发现有定罪者使用上诉权, 在苏拉的 《科尔内利亚法》 改革这些法庭时, 已经有 按常规建立的法庭来处理盗匪、 投毒、 巫蛊, 甚至是贿选、 贪污案件.这些常设法 庭的审理中, 官员依靠顾问团的帮助进行 调查, 官员控制着审判, 并且由他作出判 决, 主审官员不受控制审判全部进程的刻 板规则的限制. ( 《罗马共和国政制》 , 第189 页) 这显示出负责审判官员更大的自 主性, 但程序正义的缺失, 也让人对审判 结果的公正性不免存疑. 为常设刑事法庭提供固定模式的, 是追偿钱财法庭的发展, 该庭处理的主 要是追回那些罗马人任职期间非法后代 的钱财.据西塞罗的记载, 公元前