PDF《刑法“从旧兼从轻”原则基本问题论纲 س》

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0 1 9年 6月 重庆工商大学学报( 社会科学版) 第36卷第 3期Jun2019JournalofChongqingT e c h n o l o g y a n dB u s i n e s s U n i v e r s i t y ( S o c i a l S c i e n c e s E d i t i o n ) V o l

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3 [ 收稿日期]

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1 0 [ 基金项目]

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1 7天津市社科规划青年项目( T J F X Q N

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4 ) 美国刑法中的罪刑法定原则研究 ;

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1 7天津市党校( 行 政学院) 系统科研课题( D X X Y X T

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0 4 ) 罪刑法定原则分层问题研究 [ 作者简介] 车剑锋(

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8 7 ―) , 男, 天津人;

法学博士, 中共天津市委党校滨海分校副教授, 主要从事中国刑法学和比较刑 法学研究. ① 作为罪刑法定原则的派生原则, 禁止溯及既往原则在我国存在禁止溯及既往、 禁止事后法、 刑法规范溯及力问题、 从 旧兼从轻原则等多种称谓.无论哪种提法实际上针对的都是刑事规范时间效力的问题, 因此本文不做特别区分. 刑法 从旧兼从轻 原则基本问题论纲 车剑锋 ( 中共天津市委党校滨海分校, 天津

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5 1 ) 摘要: 从旧兼从轻 原则是刑法基本原则, 然而在司法实践当中却存在诸多混乱、 模糊 之处, 这其中既有罪刑法定原则司法化困境等理论层面的原因, 也有刑法规范修订频繁等现实 层面的原因.要突破困境, 就必须明确刑法规范溯及力存在立法层面、 司法层面、 理论层面三 个向度, 并根据不同对象的特殊情况, 对溯及力问题进行分层.通过 禁止溯及既往的形式 和 禁止溯及既往的效果 的划分, 对 从旧兼从轻 原则进行工具化改造, 以期实现在坚守 从 旧兼从轻 基本原理的同时, 赋予司法机关足够的解释余地;

在直面复杂对象带来矛盾的同 时, 提供解决问题的一般性方向;

在建构抽象理论工具的同时, 回应司法实践现实需要的综合 目标. 关键词: 罪刑法定;

从旧兼从轻;

溯及力;

分层 中图分类号: D

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1 3 文献标志码: A 文章编号:

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一、 问题的提出 从旧兼从轻 原则是我国罪刑法定派生原则 的重要内容之一. ① 以罪刑法定派生原则是对刑法 具有指导意义的操作规则[

1 ] 的基本立场为出发点, 刑法溯及力问题具有极强的实践价值, 本应在刑事 司法实践中发挥重要的作用.然而, 我国的 从旧 兼从轻 原则却存在诸多混沌之处.一方面, 从旧 兼从轻 原则出自《 刑法》 第12条关于溯及力的规 定, 是唯一具有法定地位的罪刑法定派生原则, 理 应更加具体、 明确、 具有可操作性.另一方面, 关于 刑法规范的时间效力在司法实践中却相当混乱, 当 冲突出现的时候, 从旧兼从轻 原则似乎成了救火 的消防员, 关键时刻请出它, 似乎问题就获得了解 决, 但掩饰在该原则之下的矛盾, 正在缓缓侵蚀着 罪刑法定主义的司法公信力, 致使程序性的价值越 来越多地受到实质衡量的侵犯.例如, 刑法修正案 的溯及力问题, 是指刑法修正案生效之前的违法行 为, 是否可以依据生效后新的刑法规范定罪处罚的 问题.刑法修正案就是刑法条文, 按照刑法

1 2条的 规定, 其溯及力本不应当存在问题.然而, 自《 刑法 修正案( 八) 》 始, 就新刑法修正案的溯及力问题, 我 国采取了 刑法条文( 修正案) + 时间效力的解释( 司001法解释) 的模式, 相关司法解释中关于溯及力的规 定与刑法第