PDF《法律的形式与功能》

中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l .

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3 9 法律的形式与功能 以 知假买假 案为分析范例 熊丙万* 摘要在疑难法律问题上, 学术界和实务界在具体制度层面的分歧不过是一种表象而 已.其背后隐藏着深层次的观念与方法分歧, 特别是对法律的形式与功能这两个基本维度的 认知差异.法律需要通过一套形式化的概念术语和体系结构获得外在表达.但在疑难法律问 题上, 形式逻辑推理表现出了强大的思维惯性, 不仅面临难以调和的自我矛盾, 而且习惯性地 忽视甚至遗忘人们对法律的功能性期待.民事法官需要有意识地跳出形式推演, 转而分析不 同形式化解释方案在社会秩序调节上的功能差异, 并选择那些更有助于增进公共福祉的方案. 功能分析是一种语境化操作, 需结合具体情景加以判断, 以确保结论的针对性和精准度.本文 以 知假买假 案为分析范例, 系统呈现前述观察. 关键词疑难法律问题 形式主义 功能主义 知假买假 惩罚性赔偿

一、 问题与方法 在比较长的时间内, 我国不少法律学术研究因过分偏重于制度性分析而面临思想交流障 ・

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3 ・ * 中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员.感谢鲍艳法官在前期合作研究中的贡献.姚欢庆、 姚辉、 张新宝、 吕施羽、 郑慧媛、 冉克平、 申欣旺、 丁道勤、 戴孟勇、 薛军、 许德风、 纪海龙、 李立众、 劳东燕、 张凇 纶、 黄忠、 侯国跃、 郭锐、 朱虎、 王凌、 杨会、 杨光、 陆青、 鲁楠、 丁轶、 雷震文、 刘明、 王叶刚、 张勇凡、 孙娟娟等师 友提供了大量启发性批评、 建议和帮助.本研究得到国家社科基金项目《 中国私法学的哲学和经济学基础研 究》 、 中国人民大学科学研究基金项目《 国家立法中的道德观念与社会福利》 、 中国人民大学民商事法律科学研 究中心自主项目《 新世纪民法典编纂的效率意识》 和食品安全治理协同创新中心研究基金的资助.作者在此 一并致谢. 碍和共识形成难题. 〔 1〕 其中一大表现就是, 在围绕具体制度展开的学术讨论中, 不少学术同 行在制度层面的分歧不过是一种表象而已.其背后还常常隐藏着更深层次的观念与方法分 歧, 特别是在法律的基本属性和分析方法上的认知分歧. 〔 2〕 受此影响, 学术同行之间在前一 项制度上的分歧很可能在其它制度性辩论中反复出现.在观念与方法层面达成共识或形成相 互理解之前, 学术同行在具体制度层面的辩论就常常注定是无果而终的, 有时甚至不欢而 散. 〔 3〕 不仅如此, 法律学术上的这两层分歧又会通过法学教育等途径直接或间接地传导到 审判实践中去, 在司法判决中得以重现. 我国法律学术界和审判实务界在 知假买 假者是否有权请求惩罚性赔偿 ( 为行文简便, 下简称 知假买假 ) 这一 问题上长达十多年的持久分歧便是一个代表性事例. 讨论者就该问题所作的 不同回答, 常常对应着他们在解释相关法律文本时所采用的方法差异, 特别是在对 法律的形式 与 法律的功能 这两个 基本维度的看待方式和处理手法上的差异.自1

9 9 5年 王海打假案 以来, 既有学术研讨集中表现为围绕相关法律条文展开的制度性辩论, 但尚无文献 对学术同行用于制度分析的工具作专门观察和系统思考. 受此影响, 不仅学术讨论常常面临 关公战秦琼 、 不欢而散的尴尬境遇, 缺乏展开学术对话的起码基础, 而且审判实践 频频出现风格迥异、 摇摆不定的戏剧性判决,〔 4〕 严重损害司法的可预期性和严肃性. 表现形式和社会功能是法律的两个基本维度.包括法律解释在内的法律认知活动常常围 绕这两个维度来展开.在一个较为宏观的方法论层面, 我国不少学术同行已经就法律的形式 与功能之间的关系作过大量有见地的讨论, 〔 5〕 有时甚至给人以老生常谈的错觉.法律之治 是人类迄今为止想象和建构出来的最为成功的社会组织方式.在世俗的社会里, 与道德规范 和宗教规范相比, 法律规范在调节社会行为、 促进人际合作与增进社会福利等方面有着明显的 ・

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3 ・ 法律的形式与功能 〔 1〕 〔 2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 王轶: 对中国民法学学术路向的初步思考― ― ―过分侧重制度性研究的缺陷及其克服 , 《 法制与社 会发展》

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0 6年第1期, 第8 9页. 制度分歧的背后并不必然对应着观念与方法分歧.因为, 并非所有法律学术同行都持有一套稳定 的法律观念与分析方法.不少同行操练的是 迷踪拳 , 尚不具备明确和稳定的方法论意识.其从事的法律解 释活动缺乏可识别性和稳定性.不过, 这一群体正在逐步减少. 越来越多的学者从开始被某种研究方法或 模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式, 甚或有部分学 者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思. 参见雷磊: 法教义学的基本立场 , 《 中外法学》

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1 5 年第1期, 第1

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9 9页. 德沃金也曾在《 法律的帝国》 中谈到系统反思这类深层次认知分歧的重要性.S e eR o n a l dD w o r - k i n , L a w'

sEmp i r e, C h i n aS o c i a lS c i e n c e sP u b l i s h i n gH o u s e ,

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9 9, p p . 3-6,

4 3-4 4. 见后注〔

1 4 6〕 〔

1 6 7〕 〔

1 6 8〕 〔

1 6 9〕 所在位置的正文和参引的判决文书.参见许德风: 法教义学的应用 , 《 中外法学》

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1 3年第5期, 第9

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4 7页的正文和所引证文献. 功能优势. 〔 6〕 法律学术同行一般认为, 这些功能的实现, 在很大程度上依赖于法律的形式化 技术, 即按照一定的逻辑和体系将法律以一套文本化的概念、 规则和原则表达出来.在一个理 想的情境中, 只要形式化的法律语言指令得到严格理解、 遵守和执行, 法律的理想社会秩序促 成功能就会自动实现.同时, 学术同行也普遍地认识到了法律形式语言的模糊性、 滞后性等先 天不足, 强调通过一套形式逻辑对法律文本进行演绎推理, 结合法律条文所处的上下文来澄清 其含义, 或者根据法律条文所承载的功能来矫正其机械性.如此可以使法律成为一个 有骨 骼、 血肉和神经 的有机体, 保障法律适用的统一性、 可预测性以及科学性. 〔 7〕 然而, 微观层面的制 度实践要比宏观层面的方法假说复杂得多. 这种复杂性(com-plexity)至少表现在三个方面: 一是形式逻辑推演在实践中表现出强大的思 维惯性. 无论法律形式的有机体是否出现了缺陷( 以及多大程度的缺陷) , 不少法律同行时常自觉或不自觉地认为既有的形式体系 能够提供问题的答案,〔 8〕 在集中精力从事形式逻辑演算时习惯性地忽视甚至遗忘法律形式背后的功能 维度, 以至于得出的结论明显背离人们对法律的功能性期待.二是用 于开展形式逻辑推演的前提时常因人而异且导出两套以上的形式化解释方案, 但这些前提本身常常在执 着的形式化演算中免于被讨论或检验. 受此影响, 讨论者在就特定问题提 出一套形式化解释方案的同时, 不仅有意识或者无意识地忽视其它与之相竞争的形式化 解释方案, 更谈不上去思考 为什么选择了一套方案而不是另一套 了.三是功能分析 脱离具体语境, 经常流于简单的口号. 面对 知假买假 这 样的重大争议问题, 大量法律 同行有意识地跳出形式化推演, 转而分析不同的形式化解释方案在社会秩序调节上的功能性差异.然而, 不少功能分析对社会现实语境的复杂性缺乏足够认知, 仅因特定方案 在某些方面的积极功能就对其加以毫不保留地推荐, 忽视了这些方案的潜在副作用, 以至于所提制度建议缺乏足够的针对性和精准度, 无法实现跳出形式桎梏的初衷. 本文将以 知假买假 这一具体事例为范本来呈现前述复杂性.更具体地说, 本文将对十 多年来法学家和法官在这一事例上的观点分歧( 特别是观点分歧背后的方法差异) 做一次系统 ・

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3 ・ 中外法学

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1 7年第2期〔6〕 〔 7〕 〔 8〕 关于法律、 宗教和道德的建构属性的人类学观察, 参见( 以色列) 尤瓦尔・赫拉利: 《 人类简史: 从动 物到上帝》 , 林俊宏译, 中信出版社2

0 1 4年版, 第1

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6、

2 2 7页;

对三者在社会调控功能上的对比分析, 参 见於兴中: 作为法律文明秩序的'

法治'

, 载高鸿钧主编: 《 清华法治论衡》 ( 第2辑) , 清华大学出版社2

0 0 1年版, 第3 1-4 4页. 这方面的代表性论述可参见韩世远: 裁判规范、 解释论与实证方法 , 《 法学研究》

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1 2年第1期, 第4 6-4 7页. 相似观察,参见纪海龙: 法教义学:力量与弱点 ,《交大法学》2015年第2期,第156页.有评论认为,中国刑法学界同样面临宏观层面的方法假说与微观层面的制度实践之间相互脱节的问题.参见劳东燕: 能动司法与功能主义的刑法解释论 , 《 法学家》

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1 6年第6期 , 第14页 . 整理和呈现, 〔 9〕 对形式主义与功能主义这两种常见方法的优势与弱点予以评述, 并说明法律 的形式与功能这两个基本维度之间的联系与互动.本文希望, 这样一种微观叙事有助于促进 法律同仁有意识地关注支配自身开展制度分析活动的方法工具, 也使得宏观的方法论种子能 够接上地气, 并在制度实践的土壤中更好地发育和成长.

二、 知假买假 问题的形式主义推演 ( 一) 知假买假 的三招论辩术 自1

9 9 5年 王海打假案 以来, 知假买假 逐渐演变为一类备受关注的社会和法律现象, 并呈现出职业化发展 的态势. 但无论是审判实务工作者还是法律学术界, 一直都在 知假买假者是否有权请求惩罚性赔偿 这一问题上存有 重大分歧, 支持和反对者都不少.〔

1 0 〕 十多年来, 无论 是全国人大还是最高人民法院, 都未在该问题上表达明确的立场, 而是秉承了一贯的实验 主义做法, 将其交给地方司法机关去实验并总结经验. 在商业实践层面, 虽然职业打假人日益增多, 但在比 较长的一段时间内, 该群体的规模化发展特点并不明显.直到2

0 1 3年底, 该状况因一项新的 司法解释开始发生明显变化, 即最高人民法院颁布的《 关于审理食 品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 ( 以下简称《食品药品司法解释》 ) .《 食品药 品司法解释》 第3条规定, 因食品、 药品质量问题发生纠纷, 购买者向生产者、 销售者主张权利, 生产者、 销售 者以购买者明知食品、 药品存在质量问题而仍然购买为由进行 抗辩的, 人民法院不予支持 . 该解释首次在国家司法层面明确认可了知假买 假者在食品、 药品领域内的惩罚性赔偿请求权. 这不仅直接引发了食品、 药品领域惩罚性赔偿诉讼 案件的井喷式增长, 而且对其它商品领域的审判实践和学术观察也产生了明显影响, 触发了法律同行对 知假买假 问题的新一轮学术辩论. 虽然新一轮学术辩论( 和判决说理) 多围绕《 食品药品司法解释》 及其与相关立法规定之关 系来展开, 但新近讨论与该司法解释颁布之前的学术讨论在方法层面具有高度的同质性.具 体来说, 学术同行( 以及民事法官) 在分析 知假买假 问题时, 大致采用了三招论辩术: 一是形 式主义的分析方法, 侧重对法律文本中的概念术语及其体系结构等外在表现形式展开语义分 析和逻辑推演, 如讨论《 消费者权益保护法》 ( 以下简称《 消法》 ) 第2条所规定的 消费者 的字 面含义, 分析《 食品安全法》 第1

4 8条第2款所规定的 惩罚性赔偿请求权 的语义构成要件, 研・303・法律的形式与功能 〔 9〕 〔

1 0 〕 这方面的判决很多,本研究所观察的判决包括两类:①北京市法院系统内含有 知假买假 和 职业打假 表述的全部判决;

②其他省市法院系统所作的部分代表性判决.严格来讲, 知假买假 与 职业打假 是两个不同的概念.知 假买假者并不一定以 索取惩罚性赔偿 为职业活动.普 通消费者在发现 不安全食品或者商品欺诈后,也有可能出于惩戒经营者的动机刻意买假并索赔.不 过,这类知假买假者 很少,审判实践中的知假买假者大都为职业打假.下 文将交替使用这两个概念,主要以后者为分析对象.分 析结论对前者也适用.较早的评论可参见杨立新: '

王海现象'

的民法思考 , 《 河北法学》

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9 7年第5期 , 第 2页 . 究《 食品安全法》 第1

4 8条与《 消法》 第5 5条之间的逻辑关系, 等等. 〔

1 1〕 二是功能主义的分析 方法, 侧重就不同的形式化解释方案将对行为选择和社会秩序产生的现实影响进行观测和比 较, 选择........