PDF《【作者简介】》

邵明著: 《现代民事之诉与争讼程序法理―― 诉・审・判 关系原理》 (百 家廊文丛) (ISBN:978-7-300-25130-1) ,中国人民大学出版社

2018 年1月【作者简介】 邵明:法学博士;

中国人民大学法学院教授,博士生导师;

教育部人文社会 科学重点研究基地中国人民大学民商事法律研究中心专职研究员.

兼任教育部学 位中心专家、北京市司法局法律顾问、北京电视台科教节目中心特约法学专家、 中国法学会网络与信息法学研究会常务理事等. 独著:《民事诉讼法理研究》《民事诉讼法学》《正当程序中的实现真实》 《现代民事诉讼基础理论》《现代民事之诉与争讼程序法理》等书.主编:《民 事诉讼法学》《民事证据法学》等书.副主编:《证据法学》 (全国高等自学考 试指定教材) .合著:《中国大百科全书・法学卷》《民事诉权研究》《民事诉 讼法学原理》《民事诉讼法》(国家规划教材)和《民事诉讼法学》( 马克思 主义理论研究和建设工程 重点教材)等书. 撰写:《论社会主义法与利益分配正义》《论现代司法规律》《民事诉讼法 的宪法化》 《论民事诉讼程序参与原则》 《论民事诉讼的比例性》 《现代民事诉讼 安定性原理》 《论民事诉讼当事人程序基本权》 《论诉的利益》 《论现代民事诉讼 当事人主张责任》 《析现代民事证明责任的减免》 《持经达变: 电子证据的 常道 与 变通 》《关于民事诉讼法修正意见的报告》等论文. 【内容提要】 民事纠纷 因当事人行使 民事诉权 (其方式是 起诉 )进入 民事 争讼程序 接受法院审判,而成为 民事之诉或民事争讼案件 .民事诉权是关 于民事之诉的权利,解决民事之诉的程序即民事争讼程序(包括初审程序、上诉 审程序和再审程序) . 诉?审?判 关系原理是:对原告的 诉 ,经 必要的口头辩论 ,法院 才能以 本案判决 作出应答.解决民事之诉应当遵循 对审原则 ,其要件事 实应当适用 严格证明程序 ,在此基础上作出 本案判决 ,所以争讼程序又称 判决程序 . 【目录】 上编 民事之诉?诉讼标的?民事诉权

第一章 民事纠纷?民事之诉?诉讼标的?民事诉权的概念

第二章 诉的类型与诉的识别

第三章 民事之诉的合法要件

第四章 诉的合并与诉的变更 下编 诉的解决程序:民事争讼(审判)程序

第五章 现代民事争讼程序的基本原理

第六章 民事判决

第七章 审级程序

第八章 再审程序与异议之诉 【序言】 在现代法治社会, 国家向国民充分开放诉讼制度作为权利救济或者纠纷解决 的方式, 这是国家向国民承担的保护义务或者保护职责,国民享有请求国家给予 司法救济的诉权.所以,本书从国家保护国民之责的角度,研究民事诉权、民事 之诉和争讼程序法理. 民事纠纷 因原告的 起诉 而进入 民事争讼程序 接受法院审判,此 际的民事纠纷即 民事之诉 ( 民事争讼案件 ) ;

民事诉权 是关于民事之诉 的权利,原告行使民事诉权的方式是 起诉 ;

解决民事之诉的程序是 民事争 讼程序 ( 判决程序 或者 严格证明 ) . 民事纠纷・ 民事之诉・ 民事诉权・ 民事争讼程序 关系原理, 即 诉・ 审・ 判 关系原理,简要地说,就是对原告的 诉 (包括当事人起诉、上诉、提起再审 之诉、提起异议之诉等) ,法院应当通过 本案判决 作出应答,并且本案判决 原则上须经 必要的口头辩论 才能作出. 通常情况是: (1)原告确定 诉讼标的 和 诉讼请求 (构成原告实体权益主张) . (2)当事人履行 主张责任 .即对诉讼标的和诉讼请求,原告应当主张权 利产生直接事实(诉因)予以直接支持,被告主张抗辩直接事实予以直接推翻. (3)当事人履行 证明责任 .即对权利产生直接事实,原告应当提供本证 来证明(被告可以反证推翻) ;

对被告抗辩直接事实,被告应当提供本证来证明 (原告可以反证推翻) . ① 对权利产生直接事实和被告抗辩直接事实适用严格证明 (程序)和完全证明(标准) . (4)案件审理终结后或者法庭言词辩论终结后,法官判断本案全部证据并 据此认定直接事实真伪,之后适用实体(法律)规范作出判决. 民事纠纷・民事诉权・民事之诉・争讼程序(诉・审・判)关系原理图 行使诉权:提起诉讼 初审程序 争讼程序 上诉审程序 判决程序 民事纠纷 民事之诉:争讼案件 再审程序 原告 被告 诉讼标的和诉讼请求 主张责任 直接支持 直接推翻 权利妨碍事实 原告主张 权利产生直接事实 被告抗辩直接事实 权利阻却事实 被告主张 谁主张 支持 支持 权利消灭事实 原告证明 证据(本证) 证据(本证) 被告证明 谁证明 被告反证权利产生事实 原告反证被告抗辩事实 证明责任 诉・ 审・ 判 构成了争讼程序的基本阶段, 分别对应于争讼程序的 开始 阶段 (包括起诉、 受理和答辩) 、 续行 阶段 (包括审前准备和法庭审理) 和 终 结 阶段(包括作出判决和裁定终结诉讼等) . 确定诉讼标的和诉讼请求 主要 存在于 开始阶段 ;

证据交换和争点形成 主要存在于 审前准备阶段 ;

证①证明责任或者举证责任是指负责提供 本证 的责任. 反证 是权利,对方当事人可以提出反证 也可以不予反证. 明直接事实 主要存在于 法庭审理阶段(主要包括质证和辩论) ;

法院判断 诉讼标的和诉讼请求(有无事实根据和法律根据) 主要存在于 终结阶段 . 根据 先程序后实体原则 和 正当程序保障原理 ,起诉要件、诉讼要件 和实体要件的审理裁判顺序通常是: (1)起诉要件是争讼程序的启动要件,所以 法院首先调查起诉要件是否具备,若起诉要件具备则受理起诉.此后, (2)法院 调查诉讼要件是否具备, 诉讼要件是争讼程序的续行要件, 若诉讼要件具备则诉 讼程序继续进行直至作出本案判决.其后或者同时, (3)对实体要件须在法庭上 按照言词方式进行审理,然后作出本案判决. 对起诉要件的审理和裁定通常在法院受理阶段完成.不过,受理后,发现原 告所提之诉不具备起诉要件的, 也得裁定驳回起诉.至于判断诉讼要件是否具备 的时间,原则上至(初审、上诉审、再审)言词辩论终结之时.由于诉讼要件多 兼具程序内容和实体内容, 所以须在程序启动以后的审理程序进行审理,特别是 实质当事人适格、 诉的利益等诉讼要件更具实体内容,往往需到言词辩论终结时 才能判断其是否具备. 至于对 实体要件 的审理,必须在开庭审理阶段完成,在审理程序上必须 遵行对审、公开、直接言词等原则,在言词辩论终结时法院按照处分原则或者职 权干预主义作出判决. 民事争讼案件的实体事实应当采用 严格证明 并遵循 对 审原则 ,即保障双方当事人平等的质证权和辩论权是严格证明程序或者民事争 讼程序的必要内容. 诉不合法 和 诉无理由 有着比较明确的区分. 诉不合法 是指诉不 合程序性要件(首先是起诉要件,其次是诉讼要件) ,法院用 裁定 驳回诉讼. 考虑到 诉讼要件 兼具程序内容和实体内容,德国和日本等对不具备诉讼要件 的则采用 诉讼判决 驳回诉讼. 诉无理由 是指诉不合实体要件,即没有实 体根据(实体事实根据和实体规范根据) ,法院作出原告败诉的 本案判决 . 【基本原理】――要件事实或直接事实与主张责任和证明责任

(一)要件事实或者直接事实 要件事实在案件中的具体化,即直接事实.比如,环境侵权诉讼中被告某造 纸厂向外排放污水为直接事实,是要件事实之一的加害行为在本案中的具体化. 直接事实是直接导致某项民事权利(益)产生、妨碍、阻却或者消灭的事实,包 括权利产生直接事实、权利妨碍(或者妨害)直接事实、权利阻却(或者受制) 直接事实和权利消灭直接事实. 直接事实的作用是:(1)权利产生直接事实 直接支持 原告实体权益主 张(如诉讼标的和诉讼请求);

(2)权利妨碍、阻却和消灭直接事实 直接推 翻 原告实体权益主张.对直接事实应当采用严格证明(程序)和完全证明(标准) . 对直接事实的证明途径主要有二: (1) 直接证明 (利用直接证据来证明) ;

(2)间接证明(通过间接事实来证明). 权利产生直接事实(诉因)包括如下两类:(1)民事法律事实――其发生 使当事人获得民事实质权,比如合法继承(取得所有权)、签订合同(形成合同 关系)等. (2)民事纠纷事实――民事实质权受到侵害或者发生争议的事实(如 侵权事实或者违约事实),产生民事救济权.比如,受害人因侵权行为受到损害 而产生侵权损害赔偿的请求权,并且产生具体的民事诉权或者仲裁请求权等. 【案例】A 与B签订一份货物买卖合同,此为民事实质权产生事实,导致 A 与B享有合同权利和承担合同义务.A 按照合同的约定,将货物交付 B,但是,B 没有按照合同的约定支付货款.此为民事纠纷事实,使得 A 拥有实体救济权(给 付货款的请求权) 和纠纷解决请求权 申请调解权、 申请仲裁权、 民事诉权等) . 在A诉B货物买卖合同纠纷案中, 原告 A 应在起诉状中记载如下两类要件事 实支持诉讼请求:(1)民事(实质权产生的)法律事实,即A与B签订一份货 物买卖合同;

(2)民事(救济权产生的)纠纷事实,即B没有按照合同的约定 向A支付货款的违约事实. 被告抗辩直接事实包括: (1)权利妨碍直接事实.即直接妨碍(或者妨害) 某项民事权利产生的事实,能够直接导致某项民事实质权(和民事救济权)自始 不产生. ② (2)权利阻却直接事实.即永久或者暂时地直接阻却某项民事权利行 使的事实,或者说是使某项民事权利的行使受到直接限制. ③ (3)权利消灭直接 事实.即使既存的民事权利消灭的事实.此种事实抗辩,能够导致业已存在的某 项民事权利消灭. ④

(二)间接事实和辅助事实 间接事实是 不能直接导致 某项民事权利义务或者民事法律效果发生、妨碍、阻却或者消灭的事实,而是用来推导或者证明直接事实是否存在的事实. 间接事实的主要作用在于,没有 直接证据 证明 直接事实 时,只得运 用 间接证据 证明 间接事实 ,多个相关的间接事实形成一个事实逻辑链, 以证明直接事实是否存在. ⑤ ② 比如,原告要求被告履行合同义务,被告则可提出合同不成立事实、合同无效事实、免责事由(如 不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人故意、合法免责条款)等进行抗辩. 再如,原告要求被告承担侵权赔偿责任,被告则可提出免责事由(如不可抗力、正当防卫、紧急避险、 第三人或者受害人过错、合法公务行为、合法自助)等进行抗辩. 应当说明的是, 《合同法》第52 条规定的合同无效事由,基本上属于损害公共利益的范畴或者违反了 法律强行规范,纵然被告没有主张合同无效事由,法院也应按照该条规定依职权探知合同是否无效. ③ 此类事实主要存在于债务人行使实体法上抗辩权的场合.抗辩权作为请求权的对立权利,其作用在 于防御而不是攻击,所以必待债权人行使请求权,债务人才可行使抗辩权.永久性抗辩权能够永久排除请 求权的行使,如债务人因消灭时效届满而拥有的抗辩权.延缓性抗辩权只能暂时阻止请求权的行使,如同 时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等. ④ 民事权利绝对消灭是指权利本身终局地消灭.比如,标的物灭失(使该物的所有权消灭) 、履行(包 括替........