PDF《物权 ：（实体 ） 物或权 （定分 ）》

*作者简介:简资修,台湾 中央研究院 法律学研究所研究员、台湾大学法律学系合聘教授.

致谢:此篇文章从2

0 1 1年初稿至今,曾在香港大学法学院、中国政法大学中欧法学院与社科法学联机等的研讨 会报告过,要感谢的人太多,在此不再一一列举其名.本文中的错误,作者本人自负. 〔

1 〕台湾民法第7

6 5条规定: 所有人,于法令限制范围内,得自由、使用、收益、处分其所有物,并排除他人 之干涉. 〔

2 〕例如台湾民法第7

9 3条但书. 〔

3 〕例如台湾民法第1

8 4条之过失 ( 损害赔偿)责任. 〔

4 〕例如台湾民法第8

6 0条规定: 称普通抵押权者,谓债权人对于债务人或第三人不移转占有而供其债权担保 之不动产,得就该不动产卖得价金优先受偿之权. 物权:( 实体)物或权 ( 定分) 简资修* 摘要:实体物之物权观之僵化,减少了私法 ( 自治)体系之融贯性,从而使概念不经 济了.科斯界定无体电波之财产权利作为市场交易之前提条件,在于定分而已.土地 使用相邻关系之界分,不是以物理疆界为标准.物权法定作为私法自治之例外说法, 并不能成立.对于占有,不应由现实管领独占而排除其它指涉.侵权法中的实体物之 物权观之结果不法说,造成了过失客观化,违反了私法自治之过失责任原则. 财产 利益 应取代物作为财产权利之分析起点.概念之经济性在财产法律之表现,不是单 一概念之闭锁,而是其概念与法律体系是否融贯. 关键词:物权观;

私法自治;

物权法定;

过失责任;

财产利益;

概念经济性

一、前言 不管是大陆法还是普通法,物权是被区分于债或契约请求的一个权利.一方面,相对于对 人的请求,物权是对物的直接支配;

〔 1〕 另一方面,相对于与其冲突的对人的请求权,物权具优 先性.这里 的问题是,在前者,物权人不是对所有侵犯其支配者皆可排除,有时其完全不能, 〔 2〕 有时仅能请求损害赔偿, 〔 3〕 为何如此呢?在后者,物权人不以对物的直接支配为必要,或 甚至对物的直接支配者并不是物权人, 〔 4〕 则如何认定谁是物权人呢?这是将 物权 以(实体) 物 而非 权 ( 定分)视之的后果,而此实为外部性经济理论的法学版. ・

0 1 ・ 科斯在 《 社会成本问题》一文的最后总结中说: 〔 5〕

一、生产要素被以物理实体视之,造 成了正确分析外溢效果之困难;

〔 6〕

二、一个权利不受限制的法律系统 ( 此即有损害即课责之 外部性理论) ,根本无权利可言;

三、在法律系统,改进某部分去减少损害,可能造成其它部 分的损害,若再将转换成本考虑进来,即可能得不偿失.但梅若与史密斯则认为,科斯这种物 权观是不当的, 〔 7〕 其甚至说,这是不科斯的! 〔 8〕 梅若与史密斯仿效史蒂格勒之发明 科斯定 理 ,提出 科斯附论 ― ― ―在无交易成本的世界 ( P) ,财产权利的性质或范围 ( Q) ,无关于 社会之产值. 〔 9〕 但首先,诚如张五常指出,在无交易成本的世界,岂止财产权利的性质或范 围无关紧要,财产权利根本无存在的必要! 〔

1 0〕 次之,虽然定理化的论证看起来比较俨然,但 与甚多误用科斯定理者一样,也犯了否定前件的逻辑错误― ― ―由于世界不是无交易成本 ( ~ P) ,从而其以 ( 实体)物为中心的物权观 ( ~Q) ,才能使社会产值最大.在此交易成本取代 传统庇古式外部性理论之损害 ( 或利益) ,成为法律介入之开关. 信息作为交易成本,在 外部性 前加上 信息 ,成为信息外部性,从而使外部性理论 面临新的领域.因为现实世界中,个人间的信息 ( 量) ,不可能是对等的,则强制性法律也无 所不在了― ― ―万能法律矫正市场失灵 ( 私法自治)之外部性思维还魂了!亨利・史密斯主张实 体物之物权观,是法律的模块化〔

1 1〕 或标准化) , 〔

1 2〕 有概念经济的效果. 〔

1 3〕 本文则认为,实体 物之物权观之僵化,反而减少了私法 ( 自治)体系之融贯性,从而使概念不经济了! 本文以下将先探讨科斯如何界定无体电波之财产权利― ― ―作为市场交易之前提条件,定分 而已矣.接着一节本文指出,土地使用相邻关系之界分,不是以物理疆界为标准.再下一节本 文批评了物权法定作为私法自治之例外说法.将占有物化的说法,是本文接着批判的.再来本 文指出,侵权法中的实体物之物权观之结果不法说,造成了过失客观化,违反私法自治之过失 责任原则.批判完了,本文指出, 财产利益 应取代物作为财产权利之分析起点.最后,本 文论证,概念之经济性在财产法律之表现,不是单一概念之闭锁,而是其概念与法律体系是否 融贯. ・

1 1 ・ 物权:( 实体)物或权 ( 定分) 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 〔

1 0 〕 〔

1 1 〕 〔

1 2 〕 〔

1 3 〕 R.H. C o a s e , T h e F i r m, t h e M a r k e t , a n d t h e L a w,U n i v e r s i t y o f C h i c a g o P r e s s ,

1 9

8 8, p .1

5 5-1

5 6. 注意:不是外部性 ( e x t e r n a l i t y )而是外溢效果 ( e x t e r n a l e f f e c t s ) ,前者有矫正失灵之规范意涵,后者纯粹 是现象之描述. T h o m a s W.M e r r i l l a n d H e n r y E.S m i t h,W h a t H a p p e n e d t o P r o p e r t y i n L a w a n d E c o n o m i c s, Y a l e L a w J o u r n a l,

2 0

0 1,

1 1

1 (

2 ) . T h o m a s W.M e r r i l l a n d H e n r y E. S m i t h ,M a k i n g C o a s e a n P r o p e r t y M o r e C o a s e a n, T h e J o u r n a l o f L a w a n d E c o n o m i c s ,

2 0

1 1,

5 4 ( V o l u m e

5 4, N u m b e r S

4 ) :S

7 7 - S

1 0 4. 同前引 〔

8 〕 . 同前引 〔

5 〕 ,p .1 4-1 5页. 参见 H e n r y E. S m i t h , T o w a r d a n e c o n o m i c t h e o r y o f p r o p e r t y i n i n f o r m a t i o n, i n K e n n e t h A y o t t e a n d H e n r y E. S m i t h e d, R e s e a r c h H a n d b o o k o n t h e E c o n o m i c s o f P r o p e r t y L a w ,W i l l i a m P r a t t H o u s e,

2 0

1 1,P.

1 0 4-1

2 4. 参见 H e n r y E. S m i t h , S t a n d a r d i z a t i o n i n p r o p e r t y l a w, i n K e n n e t h A y o t t e a n d H e n r y E. S m i t h e d, R e s e a r c h H a n d b o o k o n t h e E c o n o m i c s o f P r o p e r t y L a w, W i l l i a m P r a t t H o u s e,

2 0

1 1, p.1

4 8-1

7 3. 参见 H e n r y E. S m i t h , O n t h e E c o n o m y o f C o n c e p t s i n P r o p e r t y, U n i v e r s i t y o f P e n n s y l v a n i a L a w R e v i e w,

2 0

1 2,

1 6

0 (

7 ) .

二、科斯电波 科斯在 《 社会成本问题》一文的前身 《 联邦通讯委员会》中指出,无线通讯之 ( 私有)财 产权利,与其说是电波之所有,不如说是 可以特定方式使用设备传出讯号 . 〔

1 4〕 无线通讯之 所以需要法律介入,是因为讯号互相干扰,但完全去除干扰,并非社会之最佳,则说财产权利 是 排他 占有电波即无意义,因为其意味着完全无干扰.科斯举噪音干扰了医生看诊之例 说,法院并未探讨噪音波谁属或其穿越的空间谁属之后,才去裁判.不只此也,其又举例说, 法律是否容许枪弹越过他人土地,其认定与其以他人土地所有权是否及于上空为准,不如探讨 使用枪支之限制,因为即使在自己的土地上开枪,若其目的在于吓跑邻地供打猎之野鸭,也是 不行的. 〔

1 5〕 总之,科斯不认为无线通讯之厘定财产权利,有不同于一般者,例如土地使用. 梅若与史密斯认为科斯上述的财产观有三个缺失.首先,其认为排他权能非科斯财产权利 观之中心,则权利人即无诱因去投资生产,因为其无法收获其成果. 〔

1 6〕 但从上述可知,所谓 电波,其本身无法排除邻波的干扰,只有传出讯号的方式受到限制,才能减少这一干扰.换言 之,传出讯号的方式 ( 受限制)若不确定,其财产权利即不确定,何来诱因去投资生产.事实 反而是,传出讯号的方式 ( 受限制)确定,其财产权利才确定,从而可 ( 定分)排他,才有诱 因去投资生产.次之,其认为科斯的这种财产观,对避免侵害权利的他人造成太大的信息负 担. 〔

1 7〕 但事实恰恰相反.既然邻波干扰不全都是侵害权利之 ........