PDF《确认之诉的限缩及其路径》

二、确认之诉的历史演进与具体特征 ( 一) 确认之诉的历史演进 任何民事诉讼都可以视为法院代表公权力机构对当事人主张的法律关系或民事权利的 加持背书.因此,确认之诉原本可以作为统摄一切诉讼的上位概念. 〔

7 〕 然而,确认之诉却 与给付之诉、形成之诉并列成为诉的一种类型,这并非逻辑推理的结果,而是历史的自发 演进. 欧陆法史中,现代意义上的确认之诉是十分晚近的产物.在古代日耳曼法中,诉讼程 序只有两种,或为要求损害赔偿或罚金的侵权行为之诉,或为原告诉请将被告放逐法外的 刑事诉讼. 〔

8 〕 在后来的发展中,无论罗马法中诉讼程序经过何种技术上的变迁,作为其核 心义项的 一诉讼一规范 模式在洪流中却从未改变. 〔

9 〕 罗马法中的法定诉讼和程式诉讼 都要求原告严格地按照法定的诉权或大法官制定的程式进行诉讼,而法定诉权和制定程式 都是现代意义上的给付之诉的形式.抽象地确认各种法律关系的确认之诉明显与其具有互 斥性,无法找到踪迹. 直至德国普通法时代的晚期,确认之诉才逐渐登上历史舞台.普鲁士法中存在的 起 诉催告程序 可以被视为确认之诉的雏形. 〔

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6 4年《普鲁士民事争议诉讼程序草案》 ・

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1 ・ 确认之诉的限缩及其路径 〔

4 〕 〔

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7 〕 〔

8 〕 〔

9 〕 〔

1 0 〕 李会诉宁阳县农村信用合作联社等确认之诉纠纷案 ,山东省宁阳县人民法院 (

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1 3 ) 宁民初字第

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8 2号 民事判决书. 例如,蒋先华等:《 具有给付内容的确认判决符合执行案件受理条件》 , 《 人民司法・案例》2

0 1 2年第

2 4期, 第58页. 指导案例

3 3号 瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案 的原告先提起了撤销合 同的形成之诉,后来又改为确认合同无效的确认之诉.类似的案例还可参见 陈全、皮治勇诉重庆碧波房地 产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案 ,《 最高人民法院公报》2

0 1 0年第

1 0期. 事实上,所有的驳回判决都应被视为一种确认判决,即便是在给付之诉和形成之诉中,驳回判决也产生一般 确认判决的效力.参见 [ 德] 罗森贝克、施瓦布、哥特瓦尔德: 《 德国民事诉讼法》 下册,李大雪译,中国 法制出版社

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0 7年版,第656页. [ 美] 孟罗・斯密:《 欧陆法律发达史》 ,姚梅镇译,中国政法大学出版社

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0 3年版,第66页. 参见马丁:《 罗马法上的 诉 :构造、意义与演变》 ,《 中外法学》2

0 1 3年第 3期,第568页. 参见 [ 日] 谷口安平:《 程序的正义与诉讼》 ,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社

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0 2年版,第209页. ( E n t w u r f e i n e r P r o z e s s o r d n u n gi nb ü r g e r l i c h e nR e c h t s s t r e i t i g k e i t e nf ü r d e nP r e u s s i s c h e nS t a a t ) 第224条中规定的不以权利侵害为前提的诉讼,确定了以即刻确认的利益为要件的确认方式.

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7 0年《北德意志联邦民事诉讼法草案》 ( E n t w u r f e i n e r C i v i l p r o z e s s o r d n u n gf ü r d e nN o r d d e u t s c h e nB u n d ) 第179条追随了这一点.此后德国民事诉讼法第一草案第

2 1 0条、第二草案第

2 1 8条和第三草案第