PDF《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》

7 7版 民商审判 2016年1月27日 星期三 电子信箱: msss@rmfyb.

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S COURT DAILY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY LY P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P 中华人民共和国最高人民法院主办 WWW.RMFYB.COM 论 对没有财产担保的债务提供财产担保 行为的认定 王欣新 民商焦点司法实践家事纠纷区别于普通 民事纠纷之特质分析 王道强 析疑断案农村宅基地房屋权属的确定 史智军 企业破产法第三十一条规定,人民 法院受理破产申请前一年内,债务人对 没有财产担保的债务提供财产担保的行 为,管理人有权请求人民法院予以撤 销.在复杂的实践中如何认定此项可撤 销行为,存在一些需要澄清的问题. 第一,所谓提供财产担保,仅限于 提供物权担保,不包括非物权的财产担 保如定金担保,因为非物权财产担保在 破产程序中不享有优先受偿权.企业破 产法 对没有财产担保的债务提供财产 担保 的规定,文字表述并不准确,是 立法时未及调整便将旧破产法的相关规 定抄用下来,应在立法修订时予以修 正.此外,可撤销的担保仅限于债务人 提供的约定担保如抵押、质押,法定担 保权如留置权在可撤销期间内仍可设 立,不存在撤销问题. 第二,可撤销的担保仅限于债务人 以自己的财产为自己的债务设定的担 保.只有进入破产程序的债务人的财产 被设定物权担保,才会使担保债权人获 得原本没有的就该破产财产的优先受偿 权,进而损害其他债权人的利益.故他 人为债务人的债务提供物权担保的,与 破产公平清偿无关,不在可撤销行为之 列.反过来,如果是破产的债务人为 他人的债务而不是自己的债务提供物 权担保,也不能适用这一规定加以撤 销.因为该债权人并不是债务人的债 权人,债务人的对外担保行为并没有 造成在自己的破产债权人之间的清偿 不公.不过虽不能适用这一规定予以撤 销,笔者认为,这种为他人债务提供物 权担保的行为在性质上属于无偿行为, 是可以考虑适用企业破产法第三十一条 关于 无偿转让财产 行为的规定进行 撤销的. 第三,同时担保行为不予撤销.同 时担保行为也被称为同期交易.企业破 产法规定对没有财产担保的债务提供财 产担保的行为应予撤销,仅限于对原无 担保的债务补充提供财产担保,进而使 该债权人享有原本没有的优先受偿权的 情况.据此,债务人与债权人在可撤销 期间内签订主合同的同时签订抵押等担 保从合同的,不在可撤销行为之列,因 其不是对原无财产担保的债权补充提供 担保,不具有改善某一债权人原有清偿 地位的不公平性质,而且抵押担保合同 的签订是具有主合同对价利益的. 虽然在签订主合同之同时签订了担 保从合同,但在破产案件受理时仍未办 理物权担保登记的,除法律另有规定 的情况外,该债权属于无担保债权. 对类似情况,一些国家或地区的破产 法有不同规定,认为债务人在可撤销 期间之前以书面合同承诺提供物权担 保,即使未办理担保登记手续,在破 产程序中也具有设定物权担保的效 力,且不应被撤销.我国破产法没有 此种例外豁免的规定,因为这种豁免 在司法实践中可能诱发伪造担保合同 或者担保合同签订日期,以骗取优先受 偿权的欺诈行为. 第四,同时担保行为的认定.担保 权的设立通常是一个持续完成的系列行 为,从签订担保合同到办理担保物权登 记是需要一定时间的,有时还可能出现 一些意外的延误. 同时担保行为 往 往不太可能做到主合同的签订与物权登 记的办理同时完成,会存在一定时差. 而当这一时差较长且其始末两点跨越了 法定可撤销期间之前后时,如何认定担 保物权是否成立就存在不同观点了.有 的人认为, 同时担保行为 应是合同 的签订与担保物权的登记均在可撤销期 间之前完成,如果担保物权的登记延迟 至可撤销期间之内,则管理人有权申请 法院予以撤销.还有的人认为,只要做 到合同的签订与担保物权的登记均在破 产案件受理之前完成,就可认定为 同 时担保行为 ,不得再予撤销.还有的 人认为,担保的 同时 ,是指主合同 与物权担保合同签订的同时,即使在破 产案件受理时尚未办理担保登记,也属 于 同时担保行为 ,具有设定物权担 保的效力. 笔者认为,上述几种观点均有一定 道理,但也均有不妥之处.合同签订与 担保物权登记均在可撤销期间内的 同 时担保行为 都不应被撤销,要求两者 均在可撤销期间前完成的第一种观点显 然是不合理的.而只要合同签订与担保 物权登记均在破产案件受理前完成,就 可认定为 同时担保行为 的第二种观 点,又漠视了两者之间可能存在导致担 保权不复合理存续的过长时间差,以及 在破产案件受理前同时签订主合同与担 保合同但因时间过短未来得及办理担保 登记情况的合理处理.至于只要签订担 保合同,在破产案件受理时担保权未 登记也属于 同时担保行为 的观点 也不能成立,前文已有论及,不再赘 述.对此问题必须根据企业破产法的 立法本意、物权法等相关立法的有关 规定以及实务中的具体情况,区别处 理,合理认定,才能保障破产法的适 用公平. 其一,根据物权担保设立生效时间 确定担保效力.依据物权法规定,抵押 权的设立分为自抵押登记时设立和自抵 押合同生效时设立两种情况.第一种情 况适用于不动产担保,根据物权法第一 百八十七条、第一百八十条的规定,以 建筑物和其他土地附着物 建设用地 使用权 以招标、拍卖、公开协商等 方式取得的荒地等土地承包经营权 , 以及 正在建造的建筑物 抵押的,抵 押权自登记时设立.在此种情况下,抵 押权的登记是生效要件,而不仅是对抗 要件.第二种情况适用于动产担保,根 据物权法第一百八十八条、第一百八十 九条、第一百八十一条的规定,以 现 有的以及将有的生产设备、原材料、半 成品、产品 交通运输工具 正在建 造的船舶、航空器抵押的 ,抵押权自 抵押合同生效时设立;