PDF《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》

未经登记,不得 对抗善意第三人.在此种情况下,抵押 权的登记不是生效要件,而仅是对抗要 件. 据此,法律规定 抵押权自抵押合 同生效时设立 的,抵押合同签订并且 生效于可撤销期间之前,抵押权的登记 延迟至可撤销期间之内,抵押权依然成 立,不得依企业破产法予以撤销.因为 抵押权自抵押合同生效时就已经设立, 权利的设立并未损害其他债权人的利 益,只不过未经登记不得对抗善意第三 人.抵押权的延迟登记并不影响其已在 可撤销期间之前生效成立的事实,而在 破产案件受理前的登记又使其效力补 全,具有了在破产程序中对抗第三人的 效力,故不得撤销. 其二,为办理担保物权登记预留合 理宽限期间.对法律规定 抵押权自登 记时设立 的,无正当理由将登记不适 当的拖延至可撤销期间之内,可以依法 撤销,但是应当给予当事人从抵押合同 签订至到登记机关办理抵押权登记手续 的合理期间.凡是在合理期间内完成登 记的,即使延迟至可撤销期间之内,也 应视为 同时担保行为 .对于质权的 同时设立也应按照这一原则认定.对类 似情况的合理登记期间,美国破产法第

547 条 (偏颇行为的撤销)(e)(2) 规定,受让人和转让人之间的财产转让后 在30 天内登记的,视为财产转让时点 发生了移转;

在30 天之后登记的,视 为登记时点发生了移转.而这种登记时 点的移转,在实务中便构成担保的非同 时.日本破产法第164条 (权利变动的 对抗要件的撤销) 规定:

(一) 于支 付停止后实施的、使权利的设定、移转 或变更得以对抗第三人的必要行为,其 行为如系在权利设定、移转或变更日后 经过十五日且系恶意为之者,可以予以 撤销.但是,关于登记和注册,于预登 记或预注册后,已进行正式登记或注册 者,不在此限. 需注意的是,日本对 物权担保采取登记为对抗要件的立法模 式,与我国不同,所以其撤销权均是针 对对抗要件行使,且附有主观恶意等要 件.我国的物权担保登记制度建立时间 较短,很多方面尚不完善,所以宽限期 间应当较之其他国家更长一些方为合 理,可以考虑定为

60 天.对于债务人 与债权人在可撤销期间内签订主合同的 同时签订抵押等担保从合同,但在破产 案件受理前未能及时办理担保权登记 的,如果间隔期在登记宽限期内,也应 视为担保权成立,以保障 同时担保行 为 人的正当权益.需注意的是, 抵 押权自抵押合同生效时设立 的动产担 保登记,不受须在宽限期内完成的限 制. 有的人提出,对未能在宽限期内办 理物权担保登记的,还需看其延误登记 的原因,如果是登记机关的过错或者其 他不应归咎于担保权人的客观原因如不 可抗力等造成的,则不应对物权担保予 以撤销.此种观点具有一定道理,但需 防止有人利用此点作为欺诈性设置物权 担保的挡箭牌.还有的人提出,应完善 担保登记制度,对签订担保合同后超过 一定期间办理担保权登记的申请不予办 理.笔者认为,在目前没有法律明文规 定的情况下,不予办理恐有不妥,但严 加审查以防欺诈却是十分必要的. (作者系中国人民大学法学院教授)

2015 年12 月3日,最高人民 法院在广州召开全国部分法院家事 审判改革座谈会,杜万华专委指 出,试点法院要充分........