PDF《宋华琳现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》

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2005 年第

5 期 法律科学(西北政法学院学报) ① 前苏联最高苏维埃于

1980 年10 月23 日通过了苏联历史上 第一个 《苏维埃社会主义共和国联盟和各加盟共和国行政违法立法原 则》 ,俄罗斯则先后于

1984 年和

2001 年通过了两部 《行政违法法典》 .

1984 年法典的中译本为任允正、 马骧聪译 : 《俄罗斯联邦行政违法行 为法典》 ,法律出版社

1987 年版 ;

2001 年法典的中译本为刘向文译 : 《俄罗斯联邦行政违法法典》 ,中国人民大学出版社

2004 年版. 强调公民要诚实履行自己对国家的义务和责任 ,而不 是让行政官员为自己的行为负责. 〔 4〕 而20 世纪

80 年代的中国 ,单位组织构成了社会 结构的基本要素 ,其结果就是个人依附于单位 ,单位 依附于国家.形式意义上的社会组织成为国家这架 机器上的部件 ,而个人则成为这架机器上的螺丝 钉. 〔 5〕 (P39) 在这样与苏东类似的社会背景和知识脉络 之下 ,在1983 年由王珉灿先生主编的第一部统编行 政法学教科书 《行政法概要》 中 ,主要的章节包括 我 国国家行政管理的指导思想和基本原则 、 国家行政 机关 、 国家行政工作人员 、 行政行为 、 国家行政 管理的法律监督 等.1986 年4月国务院法制局成 立,1987 年12 月则举行了首次全国政府法制工作理 论研讨会 ,〔 6〕 很多行政法学研究者当时也对 政府法 制工作 研究倾注心力.事实上 ,在1989 年 《行政诉 讼法》 颁布之前 ,更多的行政法学论题都是在行政管 理法制化的主题下展开的 ,当时行政法学对行政组织 法、 公务员法、 行政行为的探讨 ,还未能完全摆脱行政 科学的藩篱. 〔 7〕 在1986 年前后 ,全国人大法工委行政立法研究 组曾试图借鉴奥地利、 德国经验 ,特别是参照德国威 敦比克邦行政法典草案 ,试图勾勒出类似 《民法通则》 那样的一部新的中国行政法法典的框架 ,但之后并不 成功. 〔 8〕 因此从

1987 年5月起开始转向 《行政诉讼 法》 的起草 ,学界也随之展开了相关的研究和讨论.

1989 年颁布的 《行政诉讼法》 ,规定了人民法院审理 行政案件 ,对具体行政行为是否合法进行审查.之后 围绕 《行政诉讼法》 以及最高法院的司法解释 ,针对行 政审判实践中的问题 ,在当时已经逐渐译介的一些外 国行政法著述影响下 ,学者们开始建构和讨论 行政 行为 、 行政主体 、 行政相对人 、 行政法律关系 、 滥用职权 、 违反法定程序 等一系列概念 ,从而逐 步建构起以司法审查为中心 ,以规范和控制行政权力 为主线的行政法学体系.应该看到 ,对于初创的中国 行政法学来说 ,这是必不可少的.这实现了行政法学 由行政科学向法律科学的转向 ,将促使行政法学的研 习者 ,能够更好地以法律思维和法律方法来探讨行政 的问题 ,更好地开始职业法律生涯.

二、 由以司法审查为中心转向以行政过程为中心 的现代行政法学 以司法审查为中心架构起来的行政法学体系 ,其 关注的着力点在于如何由法院来解决私人和政府之 间的纠纷.其关注的节点坐落于整个行政过程的 下游 ,力图通过司法审查来规范规制者 ,从而维护相对 人的权益. 但是在现代行政国家 (administrative state) 的语 境下 ,权力分立结构发生了静悄悄的位移.面对日趋 复杂化的高度技术性的规制事项 ,面对日益加大的各 种不确定性的风险 ,法律往往只是规定规制框架和蓝 图 ,而赋予了行政机关去填补法律罅隙、 自主塑造和 选择公共政策的广袤裁量空间的权力.行政所扮演 的不再仅仅是一个 传送带 的角色 ,也不再是对立法 机关的萧规曹随和亦步亦趋.在专家统治论 (tech2 nocratic) 的理路下 ,法院不能也没有能力去对大量的 高度专业性的行政决定进行审查 ,转而只能尊重行政 机关的政策判断和个案决定. 〔 9〕 而且 ,一个行政决定即使是为法院所支持 ,也并 不意味着其决定过程就是无懈可击的 ,就不再蕴含法 律上的问题和争点.在某种意义上 ,行政过程堪称现 代行政法学的 生命线 ,它构成了行政法学的血肉与 骨架.事实上 ,现代行政法学已经将控制的节点由行 政过程的 下游 位移到 上中游 ,已经将政策、 政治 和法律都作为自己的考察变量 ;