DOC《劳动合同法学习指南》

劳动合同法学习指南 目录专题一・劳动合同法的适用范围研究

7

一、劳动合同法的适用范围概述

7

(一) 主体适用范围

7

(二) 事项适用范围

8

(三) 不适用的情形

8

二、劳动关系

8

(一) 劳动关系

8

(二) 劳动关系和劳务关系之比较

9

(三) 唯一劳动合同及其例外

10 专题二・用人单位的规章制度及重大事项决策

12

一、用人单位的规章制度

12

(一) 制定和修改上,劳动者一方的参与权

12

(二) 法院的司法审查权

12

(三) 劳动者违反规章制度的后果

13

(四) 公示

13

二、重大事项决策

14

(一) 劳动者一方对重大事项决策的参与权

14

(二) 工会

14 专题三・劳动合同法对试用期的规定

16

一、试用期一般规定

16

(一) 期限

16

(二) 次数(不能重复约定)

16

(三) 试用期和合同期的关系

16

二、试用期工资

16

三、试用期的单方解约权

16

四、见习期、学徒期、实习期和试用期

17 专题四・劳动合同法对服务期的规定

20

一、服务期一般规定

20

(一) 约定服务期的意义

20

(二) 约定服务期的条件

20

二、服务期工资

20

三、服务期中关于违约金的约定

20 专题五・合同条款

22

一、劳动法规定的劳动合同的必备条款

22

(一) 劳动合同期限

22

(二) 工作内容

22

(三) 劳动保护和劳动条件

22

(四) 劳动报酬

22

(五) 劳动纪律

22

(六) 劳动合同终止的条件

22

(七) 违反劳动合同的责任

23

二、劳动合同法规定的合同条款

23

(一) 必备条款

23

(二) 约定条款

23 专题六・约定违约金及其限制

25

一、劳动合同法的一般规定

25

(一) 劳动者承担违约金的情形

25

(二) 劳动者承担违约金的条件

25

(三) 违约金和赔偿责任的不同之处

25

二、对约定违约金效力的理解

25 专题七・劳动者的保密义务和竞业限制

27

一、劳动者的保密义务

27

(一) 保密义务的对象

27

(二) 用人单位对商业秘密的保护措施

27

二、竞业限制

28

(一) 概念界定

28

(二) 竞业限制的主体

29

(三) 竞业限制的范围

29

(四) 竞业限制的补偿金

30

(五) 防止用人单位滥用解雇权

30 专题八・劳动合同无效或者部分无效的认定

32

一、无效或者部分无效的情形

32

二、无效与部分无效的区别

32

三、劳动合同无效或者部分无效的认定及后果

32 专题九・订立劳动合同涉及的术语解释

33

一、劳动合同中 日历日 和 工作日

33

二、 解释权 和 最终解释权

33

(一) 解释权

33

(二) 最终解释权

33

三、劳动合同中协商约定的 其他内容

33

四、劳动合同的 抵押金

34

五、 特种作业 及 特种作业资格

34

六、法律规定的其他劳动权利

34

七、 日工资 和 小时工资

35

八、 不能胜任工作

35

九、对用人单位利益造成 重大损害

35

十、劳动合同订立时依据的 客观情况 发生重大变化

35 十

一、 同一用人单位连续工作时间 和 本单位工作年限

36 十

二、 法定整顿期间 及'

'

生产经营状况发生严重困难

36 十

三、解除劳动合同时 经济补偿金标准

36 十

四、 工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金

36 专题十・支付令

38

一、支付令的申请

38

(一) 申请支付令的情形

38

(二) 支付令申请书的提交

38

二、支付令的效力

38 专题十一・用人单位的解除权及其限制

40

一、劳动合同的解除

40

(一) 协商一致解除劳动合同

40

(二) 法定解除劳动合同

40

二、用人单位解除权的限制

41 专题十二・劳动者的解除权

43

一、劳动者的单方提前通知解除权

43

二、用人单位违法时劳动者的解除权

43

(一) 劳动者可以随时通知行使解除权的情形

43

(二) 劳动者无须通知立即行使解除权的情形

43 专题十三・向劳动者支付经济补偿问题研究

45

一、用人单位向劳动者支付经济补偿的情形

45

(一) 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的

45

(二) 用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的

45

(三) 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的

45

(四) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的

45

(五) 固定期限劳动合同期限届满而依法终止的

46

(六) 用人单位失去用工资格导致合同终止的

46

(七) 法律、行政法规规定的其他情形

46

二、经济补偿的标准

46

(一) 一般标准(以年限区分)

46

(二) 最高额标准

46

(三) 最长年限标准

46

三、特殊情形

47 专题十四・非全日制用工

49

一、概念界定

49

二、非全日制用工的特征

49 专题十五・用人单位违反规定和约定时的责任承担

50

一、用人单位应承担民事赔偿责任的情形

50

(一) 用人单位的一般赔偿责任

50

(二) 用人单位的连带赔偿责任

50

二、用人单位的行政责任和刑事责任

51 专题十六・工作时间和休息休假

53

一、工作时间和休息休假

53

(一) 工作时间

53

(二) 企业实行特殊工时制时的申报

53

(三) 企业可以实行每周六天工作制

53

(四) 职工不得拒绝延长工作时间的情形

54

(五) 延长工作时间的法定标准工资

54

二、休息休假

56

(一) 法定节假日

56

(二) 带薪休假

57 专题十七・社会保险

58

一、养老保险

58

二、失业保险

59

三、医疗保险

60

四、工伤保险

62

五、生育保险

63 专题十八・用人单位聘用外国人时的相关规定

65

一、聘用外国人的主体界定及限制条件

65

(一) 主体界定

65

(二) 外国人在中国就业须具备的条件:

65

二、用人单位聘用外国人工作的流程

65

(一) 申请就业许可

65

(二) 签发就业许可证书

66

(三) 向拟聘用外国人发出通知

66

(四) 拟聘用外国人申请职业签证

66

(五) 用人单位办理就业证

66

(六) 拟聘用外国人办理居留证

66

三、用人单位的劳动管理

67

(一) 聘用外国人的工资

67

(二) 延长聘用时间

67

(三) 劳动关系终止

67

(四) 聘用外国人的保险问题

67 专题十九・用人单位聘用台湾、香港、澳门人员时的相关规定

70

一、聘用台、港、澳人员的主体界定和须具备的条件

70

(一)主体界定

70

(二)台、港、澳人员在中国就业须具备的条件:

70

二、用人单位聘用台、港、澳人员工作的流程

70

(一)申请就业许可

70

(二)签发就业许可证书及颁发就业证

71

(三)登记备案

71

三、用人单位的劳动管理

71

(一)聘用台、港、澳人员的社会保险

71

(二)劳动关系终止

71

(三)争议解决

71

四、用人单位的法律责任

72

(一)未办理结业证或备案手续

72

(二)劳动关系终止后未注销就业证

72

(三)伪造、涂改、冒用、转让就业证

72 专题二十・常见问题解析

73

一、签订劳动合同的时间

73

二、劳动者的知情权

73

三、未约定报酬或者约定不明的处理

73

四、劳动者加班

74

第一章 总则 专题一・劳动合同法的适用范围研究

一、劳动合同法的适用范围概述 劳动合同法的适用范围可以从三个方面进行理解( 2C1 ):

(一) 主体适用范围 用人单位与劳动者之间,用人单位包括:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;

以及国家机关、事业单位、社会团体.

《劳动合同法实施细则(征求意见稿)》(以下简称 《实施细则》 )进一步明确这一问题:

1、《劳动合同法》第二条中的 等组织 不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位.

2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司,经用人单位授权或同意,可以依法与劳动者订立劳动合同.当分公司不能履行对劳动者的义务时,由用人单位承担责任.

3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者,即与其建立了劳动关系,应当依法订立劳动合同.

4、劳动合同法所指的劳动者,应当年满16周岁,且尚未享受基本养老保险待遇或退休金.

5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法.

6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者,应当依法订立劳动合同.

7、用人单位招用自主择业转业退伍军人,应当依法订立劳动合同.

8、用人单位招用外国人,应当办理外国人就业证,并依法订立劳动合同.

9、用人单位招用港、澳、台地区的人员,应当办理港、澳、台人员就业证,并依法订立劳动合同.

10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者,按照现行有关法律、法规规定办理.

(二) 事项适用范围 建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同.

(三) 不适用的情形 国家机关、事业单位、社会团体和劳动者之间非劳动关系,不受劳动合同法的调整,如公务员与国家机关之间的关系等. 【相关法条】 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法. 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.

二、劳动关系

(一) 劳动关系 劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下,劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作,劳动产品归生产资料所有者所有,由生产资料所有者向劳动力所有者支付报酬,从而形成的社会关系. 事实劳动关系,指用人单位没有按照法律规定与劳动者签订书面劳动合同,但实际上劳动者已成为该用人单位的成员,遵守其规章制度并接受其管理;

用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系.事实劳动关系主要有三种: 1. 无书面劳动合同而形成的事实劳动关系;

2. 无效劳动合同而形成的事实劳动关系;

3. 双重劳动关系而形成的事实劳动关系. 双重劳动关系是指劳动者与两个或以上用人单位建立劳动关系,在现实生活中大量存在.在双重劳动关系下,劳动者通常会有一个正式的挂靠单位,哪怕并不提供劳动,但可以领取最低工资、享受社会保险待遇. 在双重劳动关系中,第二个劳动关系发生纠纷诉至法院,一般会被认定为劳务关系而非劳动关系,也就是说提供劳务的一方只有获得报酬的权利,而不能要求其他待遇.这是基于 唯一劳动合同 的要求,但是,有三种例外情形,由于我国法律明文规定 唯一劳动合同 有三个例外[见本专题

一、

(三)],那么在这三种情况下如果用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同应该认定为事实劳动关系. 【案例】 徐女士A某公司的一名正式职工,因公司生产经营困难,大部分职工长期放假在家闲着无事干.2003年5月,徐华托人介绍到B厂做临时工,每月工资400元维持生活.2004年3月12日,徐华在工作中不慎被机器挤伤左手. 请问:徐女士与A、B分别是什么关系?徐女士的工伤保险待遇应由谁承担?

(二) 劳动关系和劳务关系之比较 劳动关系是指在实现社会劳动过程中,劳动者与所在单位之间的社会劳动关系.而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动,而需要方支付约定的报酬的社会关系. 1. 劳动关系与劳务关系 二者的共同之处是一方提供的都是劳动行为,但其本质的区别在于:提供劳动的一方是不是单位的成员,是不是以单位职工的身份参加劳动,是否遵守单位的内部劳动规则. (1) 从产生上来看,劳动关系是基................