DOC《中华人民共和国担保法》

另一方面是因为担保法融人的担保与物的担保于一法的特点,导致在合同法制定中忽略了将人的担保纳入合同的需求,在物权法起草的过程中,已经无法单纯通过物权法而废除担保法,只有同时修改合同法,将人的担保部分纳入合同法,将物的担保纳入物权法,才能彻底废除担保法,彻底回归到传统民法的担保立法模式.这是立法中的路径依赖现象.尽管在物权法中的担保物权领域中,保持了立法上的二元结构,但是在担保方式的创新上,物权法还是做出了重要的创新,如浮动抵押、应收账款质押等新的质押与抵押方式,同时还扩大了可抵押财产的范围,为担保物权的更广泛适用和实践创新提供有益的制度基础. 第三,担保的设定原则.担保的设定原则,是担保法、担保法解释和物权法反复强调的问题,强调其合法性原则.一是积极的合法性要求,即须依照担保法和其他法律的规定设立担保,二是消极的合法性要求,即不得违反法律、法规的强制性规定. 〖基本原则〗 第三条 担保活动应当遵循平等(担保法第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;

银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝)、自愿、公平(担解第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效. 担解第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力.担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持.物权法第二百零二条 【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;

未行使的,人民法院不予保护.)、诚实信用的原则. 【注释性评论】 担保活动的四项基本原则: 第一,平等原则.所谓的平等即是主体之间的法律地位平等,任何一方均无合法权力强制他人作为或不作为.对违反平等原则的强制行为,当事人有权予以拒绝.担保法第10条的规定,正是体现了这种原则.最高司法机关也多次强调:要坚持平等保护和法律适用统一原则,对各个阶层、各个地区、各种利益主体适用统一的法律,平等保护各类民事主体的合法权益,维护法制统一和法律权威,确保市场经济健康有序运行. 第二,自愿原则.自愿原则的体现就是担保的设立需要通过合同方式来设定,而且担保法和物权法为了实现自愿原则,对当事人之间的自由意志,设定了书面形式的要求,以求当事人之间对所参与设立的担保关系的审慎考虑.最高司法机关也反复强调:要树立合同自由与合同正义兼顾的意识.以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石,以诚实信用为代表的权利本位是民商法的中心.要谨慎介入当事人自治领域,充分尊重当事人合同自由权利和对公司的自治权利.特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及传统合同形式中新类型条款的约定,除非符合合同无效的法定情形,不能轻易否定合同效力.要防止滥用自由裁量权,充分尊重自治,保护权利,鼓励交易,维护交易的稳定性,最大限度地增进社会财富.但是,合同自由不是绝对的自由.对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响,人民法院应当依据法律规定予以适当的干预,以落实法律规定的诚实信用、公序良俗和公平原则,实现合同自由与合同正义之间的平衡. 第三,公平原则,在这方面,须注意的是,抵押权的行使与主债权诉讼时效的关系,司法者与立法者的判断极为不同,发生了立法者对司法者判断的否定.在担保法解释中,司法者认为担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,应当予以支持,而在物权法中,立法者认为,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;