DOC《C》

二、公有领域在版权中的地位 A. 公有领域的概念 公有领域的传统定义 公有领域一般被认为包含不受版权保护或已超过版权保护期的智力要素. 某些时候,对公有领域的定义范围较小,仅局限在超过版权保护期的作品;

但在某些时候,其定义范围较大,包括作品仍受版权保护,但通过许可或法定例外,使得对作品的使用合法化的情形. 公有领域的概念在扩展,以至于其包括任何不受独占性限制而可被自由使用的资源――这一点通过用语的变迁也已反映出来. 共享 、 知识共享 或 开放内容 等术语已经开始取代 公有领域 一词,以强调对公有领域内容进行开放或自由的使用,以及这种使用所具有的公众性和共享性. 本文将沿用公有领域的传统定义,即仅与不受版权保护(或不再受版权保护)的客体相关.该定义主要是消极性的,因其领域正好与版权保护的范围相对立. 这种以消极方式对公有领域的定义目前在大多数版权制度中处于优势地位.它揭示出一点,即如果版权是由法律规定并促进其发展的,则组成公有领域的要素本身却通常不受任何规则限制或保护: 公有领域 一词很少出现在法律规定中,更不用说与公有领域或其组成要素相关的具体规则了. 缺乏对公有领域以积极的方式进行法律定义或相关机制的现实,在任何对公有领域的分析中都是至关重要的.这揭示了版权法对公有领域采用的概念,而这一点已经成为对公有领域进行促进和保护的第一重障碍了.将公有领域定义为不受版权保护的内容,是由版权法规定的,但是任何对公有领域价值的评估应该超越这一点,并侧重于如何以积极的方式去定义公有领域,例如,对公有领域内的要素进行自由使用,以及这些要素不具有任何独占性. 本研究将按照传统做法,辨析公有领域作为版权对立面的角色和内涵.但是,由于版权法中缺乏与公有领域相关的适当机制,导致对公有领域的保留和全面利用形成了挑战.基于此,本研究将提出建议作为研究的结论,以为更加丰富的和更可利用的公有领域制度奠定基础. 对定义的限制 (i) 自由使用与自由接触之区别 公有领域的要素不受版权保护或已过版权保护期,该事实所导致的主要后果,就是对该要素的使用不具有排他性.公有领域中的内容被认为是所有人都可以自由使用的.换言之,没有人可以控制或者阻止对其进行复制、向公众传播或其他在版权制度中属于受专有权利控制的使用方式. 更准确地说,上述控制能力并不是基于对版权的实施,而是通过其他方式(无论法律的或是技术的)获得的,对这点我们稍后会谈到. 任何适用于公有领域的制度均应确保这种自由使用.是的, 公有领域者 们并不能担保获取公有领域中资源的自由.对公有领域中作品的获取将取决于多种因素. 首先,必须指出:版权保护自身在某种程度上并不涉及与获取作品相关的自由.确实,只要公众中的成员能够实质性地获取知识,其对作品通过心智进行欣赏、了解其意思和内容,并不受版权的限制.从对版权人授予的权利的有限性,就能导出这种获取作品和自由欣赏作品的结果.版权具有的独占性仅表现在控制对作品进行公开性利用行为,包括对作品的复制、向公众传播、公开发行和其他使作品得以流传的行为,如出租、出借等.仅对作品进行阅读、查看、聆听或欣赏的行为并不被视为侵犯版权.版权的天然范围就是控制公开地向公众传播作品. 或许可以将这一观点换种说法,就是版权所关注的核心是对作品的利用,而该利用是指向公众传播.版权从未规制对作品的获取或者使用. 虽有前述,对公有领域作品通过心智进行获取、欣赏和使用意味着首先要实质性地获取这些作品.对作品实质性的获取,既可以通过获得作品原件的所有权,也可以通过与发行者签订合同而获得作品的复制件来加以实现.同时对作品的获取也受到这种财产权的规制.由财产权施加的限制程度将取决于进入流通的复制件数量.(见下文). 此外,公有领域作品并非总是免费的,以至于没有成本或无需支付报酬.没有人能合理地声称有权在书店免费拿走塞万提斯的著作.该等作品所获得的公有领域状态使得人们有权免费复制和向公众分发它们,希望由此促进向市场免费或以低成本提供这些作品,并基于该作品产生更多的创造性表达.但是,这些作品不受版权保护的事实,本身并不能使公有领域作品的复制件被免费获得.更进一步说,公有领域的逻辑,在结合自由贸易考虑时,正是允许企业家们复制和发行已过版权保护期的作品,即便是收费的.而收费将成为鼓励向公众提供此类作品的必要激励. 另一个与版权制度密切相关的、决定有效获取作品程度的关键因素,是作品可能没有被发表过.很多作品在被创作时,其作者并不认为有必要发表.如果这些作品的独创性不够或者已过法律保护期,它们在技术上就成........