PDF《行政协议中的平等原则》

中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l .

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7 9 行政协议中的平等原则 比较法视角下民法、 行政法 交叉透视研究 陈天昊* 摘要行政协议乃是行政主体主动进入市场、 寻求与市场主体开展合作的尝试, 双方当 事人只能通过平等协商才可达成关于权利、 义务的合意, 进而建立行政协议关系, 这与民事合 同完全一致;

公法及行政法基础理论的现代演进, 也使得行政主体与相对人之间不再表现为传 统的 命令-服从 模式, 而逐步走向双方法律地位的平等, 这也为平等原则在行政协议中的适 用提供了可能.然而, 不同于民事合同之平等原则, 行政协议之平等原则具有更富包容性的内 涵, 其并不限于民事合同中所要求的双方在权利、 义务上的 对等 , 而同时涵括双方在权力与 权利上的 结构性均衡 , 此两种平等模式围绕如何更好地实现公共利益这一目的交替并存. 此种 交替式二元性 的特征, 就导致行政协议中双方当事人在法律地位上的平等并不必然指 向《 合同法》 第三条所规定的 一方不得将自己的意志强加给另一方 的训条, 进而能够与行政 主体之单方变更权及单方解除权协调并存. 关键词行政协议 平等原则 平衡论 公共利益 政府特许经营

一、问题的提出

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1 5年《 行政诉讼法》 的修订, 首次在实证法层面肯定了 行政协议 的存在, 并明确列举 了 政府特许经营协议 和 土地房屋征收征用补偿协议 这两类行政协议, 规定相关纠纷应该 纳入行政诉讼的受案范围.然而, 司法实践中对行政协议的概念与范围仍存在争议.就在《 行・842・*清华大学公共管理学院助理教授, 清华大学仲英青年学者. 政诉讼法》 修正案生效后不久, 最高人民法院作出(

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1 5) 民一终字第2

4 4号民事裁定书( 下称 新陵公司案 ) , 将一份 政府特许经营协议 定性为 民商事合同 , 不属于新《 行政诉讼法》 第 十二条( 十一) 项( ……) 规定的情形 , 进而认定关于本合同的纠纷不应该纳入行政协议案件受 理管辖. 〔 1〕 该案中, 法官认为: 合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分 的意思自治, 并不受单方行政行为强制, 合同内容包括了具体的权利义务及违约责任, 均体现 了双方当事人的平等、 等价协商一致的合意. 概言之, 当事人法律地位的平等性, 以及合同内 容的合意性, 构成法官将其认定为民事合同的关键.即便该案法官也承认, 涉案协议属于 典 型的 B OT 模式的政府特许经营协议 , 但基于上述的考虑, 法官仍坚持认为其不属于《 行政诉 讼法》 及相关司法解释所规定的 行政协议 .其实, 这样的裁判思路并不陌生, 在《 行政诉讼 法》 修订前的裁判中也曾多次出现. 〔 2〕 上述的裁判理由在学术层面会引发下列疑问: 行政协议是否同样属于平等主体之间达成 的合意? 进一步而言, 民事合同中的平等原则是否同样适用于行政协议? 对此问题, 法学界仍未能提供清晰的答案.早在1

9 9 8年《 合同法》 制定研讨时, 民法学者 就曾隐然认为行政协议不是平等主体之间达成的合意, 〔 3〕 并以此理由将其排除出《 合同法》 的调整范围.至今民法学者仍然坚持这种看法, 认为: ( 当) 双方当事人的法律地位是平等的, 而非命令服从的, ( ……) 这样的合同应该被定位为民商法上的合同. 〔 4〕 而行政法学界对此 问题的看法则抱有矛盾: 学者们一方面普遍认同 ( 行政协议) 把契约的平等精神引入行政领 域 , 这构成了行政协议制度的关键优势;