PDF《非典型的因果流程和客观归责的质疑》

争鸣非典型的因果流程和客观归责的质疑 * 蔡桂生 摘要借助于 客观上容许的风险 ,客观归责理论将非典型的因果流程从刑法的关注范围中予以排除.

而 客观上容许的风险 实际上是虚拟了 客观、标准的人格 ,在先后进行客观归责和主观归责两次判断的 过程中,客观归责这一步骤的存在并无实际意义,如果被告人具备特别认识,客观归责还会导致错误的结论. 为 客观、标准人格 视角引入特别认识加以补强,并不足以挽救客观归责的缺陷,反而会使得客观归责不再 客观.不宜采纳以 虚拟的标准人 判断为基础的客观归责理论,而应当由法官基于事后查明的全部事实,先 后对结果、行为、故意 ( 或过失) 等要素都做规范化的理解.结果的归责,不应是指向虚拟人格的客观归责, 而应是指向被告人真实人格的主观归责. 关键词 非典型的因果流程 客观归责 特别认识要素 规范化 主观归责 作者蔡桂生,法学博士,中国人民大学刑事法律科学研究中心讲师.

一、问题的提出及其初步分析 在我国刑法学中,因果关系问题是研究中的难点.在刑法科学史上,理论界曾围绕着必然、偶 然的因果关系问题发生过争论,这方面的疑难案例,在司法实践中也不难找到: 【避险致死案】甲、乙为夫妻,夫甲欲害妻乙.其家门口有一条小路直通车辆来往频繁的 公路,在小路与公路相交段的两旁是两栋楼房,使小路在此段成为一条弄子,人在弄中察觉不 到公路上车辆来往情况.甲利用这一地形,设下谋害乙的陷阱,经常在家持棍追打乙,迫使乙 经常沿小路奔向公路躲避,终于有一天被快速行驶的一辆车撞致身亡. ① 由于 必然、偶然 的二分法缺乏科学性,这使得学理上否定了因果关系的 偶然 性对于 定罪的影响,由此便可认定该案被告人甲存在故意杀人的行为.如此定性似乎已足以平息争论,然―251―*①*本文系

2017 年度中国人民大学科学研究基金项目 刑法中归责判断的法理研究 ( 2017030104) 的阶段性成果. 参见赵秉志主编 : 《中国刑法案例与学理研究》( 第1卷) ,法律出版社

2004 年版,第272 页以下. 法学家 The Jurist No.4,

2018 DOI:10.16094/j.cnki.1005-0221.2018.04.011 而,在现今我国的客观归责②论语境中,却仍有类似疑问,例如: 【毒鱼案】张三以杀人的故意将一盘拌有毒菌的鱼端给李四食用.但张三并未意识到实际上 鱼肉已经腐烂变质并产生了致命毒素.结果,李四不喜欢菌类,只将鱼肉吃下,因而中毒身亡. ③ 该案中被害人被 毒鱼 毒死也有一定的 偶然 性,据此似也可沿用 必然、偶然 的二分 法加以解决.但在现今刑法学的讨论中,该案是纳入客观归责论的语境,以 因果流程偏离 为题加 以讨论的.有一种肯定归责的观点认为,应分客观、主观两步考虑,先认定结果向行为的客观归责性, 然后进入主观要件的审查,此时张三虽未认识到毒鱼的危险,但他毒杀他人的故意与最终死亡的结果, 能被涵摄于同一构成要件,应肯定主观归责,成立故意杀人罪既遂. ④ 该观点实际上是主张 毒鱼 这一 偶然 因素仍应归责于张三的行为.另一种观点则持 未遂说 : 当李四拒绝食用菌类时, 张三杀人行为所制造的致死危险即告终结,尽管腐鱼所产生的致命危险在客观上得到实现,但只能 成立故意杀人罪未遂 ( 或者同时成立过失致人死亡罪,二者想象竞合) .换言之,在客观上就不得 将死亡结果归责于张三制造的致死危险.至于主观归责,则是个根本不应当存在的概念. ⑤ 不同于 肯定说,该观点直接否定了 毒鱼致死 这一结果的客观归责性.可见,在由 毒鱼 这种被告 人未预见的 偶然 因素致死的案件中,即使在同样采纳客观归责论的论者那里,也仍然存在能否 利用客观归责加以出罪的定性分歧.这使得在理论上有必要对客观归责的审查方案做一番考察. 在德国学说史上,客观归责理论的初衷,只是为了处理存在因果关系,但不宜科处刑罚的案 件. ⑥