PDF《非典型的因果流程和客观归责的质疑》

三、四起雷击,于是指派脑子不太好使的乙前往 雷区 去做某件事情,乙 听从,结果遭雷击致死,那么,此时又应该如何处理? 同样地,在 【医院失火案】中,枪击行为虽未直接致对方于死地,但却是导致对方住院的原 因,与死亡结果具有条件说意义上的关联性.只要案情稍作变动,问题就会浮现,此即 【恐怖分子 火烧医院案】 : 被告人得知他的同伙将要实施针对附近医院的放火计划,于是开枪将被害人打伤, 后者当晚即于医院葬身火海.此时,还能否定死亡结果向被告人枪击行为的客观归责性吗? 与此相似,在 【服务生端盘案】中,生物系的学生王五在餐馆打工,为客人端盘送菜时,凭借其 生物知识,发现其盘中的蘑菇属于剧毒品种,他认为自己的职责是端盘,因而没有询问厨房师傅,径 直将蘑菇端给客人,客人食用后,中毒而死.在该案中,王五的行为不正是导致客人被毒死的原因? 最后,再举个常见的例子 【机动车撞 低头族 案】 : 机动车以法定时速撞上违章过马路的 低 头族 ,后者受重伤后死亡.根据客观归责的逻辑,由于司机没有违章,其驾驶行为属于 容许的风 险 ,因而事故不能归责于司机;

这样,即使司机早就看到该违章的 低头族 而故意地撞击他,也 无需对结果负责,因为遵守交通规则的司机没有创设不容许的风险.但是,这真的合理吗?

二、客观归责论的调整及其结构性缺陷 ( 一) 客观归责论的调整: 援 特别认识 之药以解危局 其实,前述质疑不约而同地涉及的是同一难点,即如果被告人对于危险有特别的认识,是否会 影响到结论的作出? 例如,在 【恐怖分子火烧医院案】之中,关键点在于打伤被害人的被告人是否 事先得知了放火的危险,并针对性地予以了操纵.在该过程中,被告人特定的 认识 发挥了作 ―

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1 ― 法学家

2018 年第

4 期琐参见注⑨,第11 节,边码 55.粗体为引者所加. 参见注⑨,第11 节,边码 44. 参见注⑨,第11 节,边码 69.粗体为引者所加. 参见注⑨,第11 节,边码 45. 用,这使得案件似乎不再是个 客观 归责的问题.与此类似,在 【机动车撞 低头族 案】中, 依照客观归责论的逻辑 , 容许 ( 允许) 的风险 是一个客观的概念,它与被告人的主观认识无 关.但是,质疑者针对性地指出: 一个有意支配因果进程而实现法益损害的人 ( 该案的撞人司机) , 只要他狡猾地将行为隐藏在 允许的风险 或 日常的风险 的外衣之下,便可以凭借客观归责 而逃避刑事责任.而这显然是在犯罪. 瑶客观归责论者也意识到了其理论中存在上述芒刺,于是采取了相应的补救措施,即为 创设禁 止风险 引入 特别认识 ( Sonderwissen) 加以补强 : 实际上,如果有特别认识,那么,它就是 已作为客观构成要件之前提的不容许的危险的一个组成要素了.法益的保护,只能通过对危险的行 为加以禁止才能得以实现,而禁令又只能建立在事前判断的基础之上,据此,行为人的认识就必须 进入到其行为的客观危险性判断之中.……客观构成要件之所以是客观的,不是因为它只处理客观 的事实,而是因为归责的结论 ( 成立杀人或伤害行为) 是客观的 . 谡庵致呒,在 【服务生 端盘案】中,当服务生王五发现蘑菇有毒时,其行为创造了禁止风险;

未发现蘑菇有毒时,就没有 创造禁止风险.据此,客观归责论便声称其弥补了处罚的漏洞,具有特别认识的行为人,依照客观 归责论也应加以处罚.借助这种调整,客观归责论之困局似乎得到了缓解. ( 二) 作为异体的 特别认识 按照刑法学上的通常看法,客观要件和主观要件的区分,是建立在行为人犯罪行为的外在和内 在特点之上的.这不仅在李斯特―贝林体系中是如此,在韦尔策尔 ( Welzel) 的方案以及四要件论 中也是如此.特别认识显然是行为人的内在特点,将之引入客观构成要件之中,能够没有障碍吗? 客观归责论化解困局的解药,乃是声称被告人是否具备危害行为,属于一个 客观的........