PDF《非典型的因果流程和客观归责的质疑》

21 世纪前十年,我国刑法学开始逐步关注德国刑法学的部分文献,并接触到客观归责理论的 庞大体系,有观点便主张在因果关系论之后,需再做客观归责的判断.在我国当前的刑法学理中, 客观归责论仍占据一定的优势地位,并形成 多数说 ,其具体主张是: 在以合法则的条件说判定 因果关系成立后,应当先进行客观归责的判断,后进行故意认定或责任判断. ⑦ 与支持客观归责的 论者相对应,少数说认为,在结果的归属问题上,应当坚持客观归因到主观归责的分析路径.客观 归因是指对因果关系的判断只是确定被告人承担刑事责任的客观基础,故采用 条件说 即能以最 简捷方法予以解决.至于由此而导致的责任范围过于宽泛的问题,则可以通过对主观罪过的精确界 定予以解决.据此,客观归责失去了意义,主观归责才具有决定性的意义. ⑧ 多数说与少数说各执 一词,究竟孰是孰非? 依照客观归责论者罗克辛 ( Roxin) 教授的设想,在合法则的条件关系这一事实前提得以肯定 之后,需要再采用创设不容许的风险、实现不容许的风险、构成要件的效力范围等归责标准加以实 质审查. ⑨ 就 创设不容许的风险 ( 即创设 禁止风险 ) 而言,论者认为 : 像劝人散步、上楼 梯、洗澡、爬山等促使他人从事在法律上不重要的日常性活动,尽管在极少的例外情形下它们也会 带来不测,但是它们这种社会相当的低度风险在法律上是值得忽视的,因而,它们所导致的结果的 ―

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1 ― 非典型的因果流程和客观归责的质疑 ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 归责 一词,准确而言,应为 归属 .理由是: 在我国讨论该问题时,也没有将精神病人和无责任年龄人排除在外.他 们所为之事通常不需加以谴责并科以刑罚,而是以保安处分的方式排除危险.即便法律对他们所为之事有部分的否定性评价,该评 价也与正式的刑事谴责存在区别,故宜用 归属 一词,以免与 罪责 刑事责任 等正式的刑事谴责中的 责 相混淆.基 于此,本文针对 归责 的使用 ( 包括客观归责、主观归责等) ,采取保留意见. 参见陈璇 : 论主客观归责间的界限与因果流程的偏离 ,《法学家》2014 年第

6 期,第100 页. 参见欧阳本祺 : 论因果流程偏离的主观归责 ,《法学评论》2015 年第

6 期,第106-

107 页、第110-

111 页. 参见注③,第110-

112 页. Vgl. Richard Honig, Kausalitaet und objektive Zurechnung, in: A. Hegler u. a. ( Hrsg. ) , Festgabe fuer Reinhard v. Frank, Bd. 1, 1930, S.

174 ff. 参见周光权 : 《刑法总论》 ,中国人民大学出版社

2016 年版,第131 页以下. 参见冯亚东、李侠 : 从客观归因到主观归责 ,《法学研究》2010 年第

4 期,第126 页以下. Vgl. claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, München: C. H. Beck, 2006, § 11, Rn. 1-145. 发生,自始便不可归责.因为促使他人采取在社会正常限度下的通常无危险的举止是不受禁止的, 这样,即使其例外地造成了法益侵害,也是不存在犯罪上那样典型的杀人行为的 . 据此,在被告 人劝他人在下雨天到森林散步,期望他人被雷劈死,其后果真发生雷击并致其死亡的情形 ( 【雷击 案】 ) 中,客观归责论者便主张,被告人的行为没有制造不容许的风险,因此不存在构成要件的行 为,应排除刑事责任. 而针对 实现不容许的风险 ( 即实现 禁止风险 ) ,论者又明确指出: 向构成要件的归责要求行为人所创设的那一不容许的风险正好就在结果中得以实现.因此,如果 行为人虽然给保护法益创设了危险,但结果并非该危险的现实化,而只是由该危险偶然造成,则应 否定归责 . 而在某甲开枪打伤某乙,某乙事后在医院接受治疗时,因病房失火被烧死 ( 【医院失 火案】 ) 一案中,客观归责论者也指出,虽然被告人的枪击行为造成了被害人死亡的危险,但该危 险并没有在结果中实现 ( 死亡结果是由医院失火造成的) .据此,结果便不得归责于枪击行为,此 为客观归责的问题,而非故意的问题 . 琐然而,客观归责论对于行为和结果之间归责可能性的上述否定性观点,显得有些武断,似应进 一步加以分析: 在 【雷击案】中,论者主张劝人散步是一个日常性的行为,不能将其后的 雷击致死 归责 于他的劝说.这看上去很有道理,不过是劝人散步,怎么会是杀人呢? 可是,如果被告人甲眼见前 面十几米处连续发生了