PDF《论伪造 、 盗窃代理权凭证 实施法律行为的私法效果》

1 款) 、杨立新教授 ( 第169 条第

2 款第

3 项但书) 各自负责起草的学 者建议稿也规定了与之大体相同的除外条款.这表明,行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实 施法律行为的,均不构成表见代理.有学者据此评论认为,历次草案但书所列举的 伪造他人 的公章、合同书或者授权委托书 被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗 等 情形,或者属于伪造签名,或者属于并非从签发人处取得的空白文书 ( 与物权法中的所谓占有 脱离物性质相类) ,即便其使用的是他人真实的公章或签名,也应解释为无权代理人所做出的表 示,从而依无权代理的规则由行为人自己承担责任.正如占有脱离物原则上不适用善意取得制 度,伪造或违法取得的空白文书也不应以权利外观之信赖保护为由适用表见代理的规定. 〔4 〕 尽管上述学者所负责的学者建议稿均认为行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施代 理行为不构成表见代理.但是,针对该问题的解决,近年来仍有年轻学者对此予以深入探讨, 大体提出以下三种思路: 第一,以风险归责作为判断表见代理的标准.应当比较本人与交易第三人谁更容易控制产 生代理权表象的风险.既然被盗用者更容易控制公章被盗用之风险,理应由其承受公章被盗用 的不利后果.就私刻单位公章而言,如果公章使用人是从该单位获取公章印模并据此私刻公章, 那么应当认定由该单位承受私刻公章之风险;

反之,如果公章使用人是依据自身经验 凭空 私刻公章并且利用该公章制作授权书或者签订合同,则不应认定由该单位承受私刻公章之风险, 因为该单位根本无法控制此种风险. 〔5 〕 第二,表见代理的可归责性以风险归责为原则,基于表见代理与善意取得的基本结构相似 性,通过类比善意取得之中的占有委托物与占有脱离物,区分行为人是否是基于本人意思而占 有代理权外观证明,并试图对认定表见代理构成的要素进行动态体系化的建构.具体而言: ① 如果行为人基于本人意思而占有代理权外观证明 ( 例如保管代理权凭证) ,被代理人具有可归责 性,即使基础关系无效或事后被撤销;

②行为人非基于本人意思而占有代理权外观证明或类似 情形 ( 例如伪造或盗窃代理权凭证) ,被代理人一般不具有可归责性,但在商事交易等更注重安 全和效率的情形中存在例外. 〔6 〕 第三,通过意思表示的规则予以判断.若是本人出于保管之目的或委托实施非私法法律行 ・

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1 ・ 冉克平: 论伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 参见徐涤宇 : 《代理制度如何贯彻私法自治 》 ,《中外法学》2017 年第

3 期,第700 页. 参见杨代雄 : 《表见代理的特别构成要件 》 ,《法学》2013 年第

2 期,第64 页. 参见朱虎 : 《表见代理中的被代理人的可归责性 》 ,《法学研究》2017 年第

2 期,第73 页. 为之目的而将印章、授权委托书等交付他人,该他人擅自使用这些材料订立合同,或者行为人 盗用或伪造印章、授权委托书实施无权代理,就本人而言这类似于表示意识的欠缺.在此情形 下,即使本人有过失,但相对人因该 代理权通知 而产生了正当的信赖,本人也可免于承担 履行责任. 〔7 〕 ( 二) 学说分歧的困境及根源 比较而言,前述两种观点虽然均以风险归责作为判断伪造、盗窃代理权凭证是否构成表见 代理的关键,但是两者赋予 风险归责 的涵义并不相同.前者关注的是本人与交易第三人谁 更能控制伪造、盗窃代理权凭证的风险;