PDF《论伪造 、 盗窃代理权凭证 实施法律行为的私法效果》

而后者着重的是本人的意思表示与保管、盗窃、伪造 代理权凭证的行为是否具有关联性 ( 同时强调商事交易存在例外) ,这与第三种观点实质上是相 似的. 上述观点虽具有合理性,但是对于伪造、盗窃代理权凭证行为的私法效果的判断,仍然存 在以下不足之处: ①风险归责原则的适用限于商事代理.商事领域的风险归责以及外观主义的 运用是对商人的加重责任.在民事领域,仅在本人有过错时,才可由其承担法律上的不利 , 过错 原则 应属妥当.从比较法上看,经由德国学说与判例发展而来的容忍代理 ( Duldungsvollmacht) 与表象代理 ( Anscheinsvollmacht) ,两者的差异在于本人 知道 的主观状态的不同: 前者是指 本人明知行为人以其名义实施代理行为而未干预,交易第三人善意信赖代理权的存在,由本人 承担授权之责;

〔8 〕 后者意指本人虽然不知行为人实施代理行为,但是其若尽必要注意义务本来 是可以知道并加以阻止,交易第三人善意信赖代理权的情形. 〔9 〕 表象代理并不适用于民事代 理,而是适用于商法上的代理制度. 〔10〕 表象代理 规则可以涵盖企业的负责人、经理人、代 办权人等伪造、盗窃代理权凭证而实施持续性法律行为的情形.若是企业未尽足够的审慎义务 并阻止 代理人 的行为,则由此形成代理权的授权表象.在本人的归责原则上 , 表象代理 规则采用的是与过错无关的营业风险归责.尽管经营者对于权利外观的产生没有过错但仍然可 归责于他,因为重要的不是虚假代理人的行为是否可被 正常的 经营组织所知悉和阻止,而 在于其是否可被 理性的 经营组织所知悉和阻止,这体现了过错责任和风险责任的区别. 〔11〕 ②表见代理与善意取得均属于权利外观责任,将前者类推后者的构思非常精巧,然而表见代理 与动产善意取得仍然存在不可忽略的差异.一是无论动产善意取得以无权处分人获得占有是否 基于本人的意思为判断依据,还是表见代理以无权代理人获得代理权凭证是否基于本人授权的 意思而占有,这均蕴含了可归责性.但是相比动产善意取得更为复杂的是,代理权凭证还可能基 于保管等因素由无权代理人占有,此时是否具有可归责性而构成表见代理,显然难以判断. 〔12〕 ・

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1 ・ 清华法学

2018 年第

6 期〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 参见王浩 : 《表见代理中的本人可归责性问题研究 》 ,《华东政法大学学报》2014 年第

3 期,第115 页. Heinz Hübner,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl. , 1996,Rn. 1283. 参见 〔德〕卡尔・拉伦茨 : 《德国民法通论》 ( 下) ,王晓晔等译,法律出版社

2003 年,第893 -

894 页. Pawlowski,Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. , 2003,Rn. 720. 参见 〔德〕C. W. 卡纳里斯 : 《德国商法》 ,杨继译,法律出版社

2006 年,第405 页. 拉伦茨教授认为,在行为人并非依据本人的为使用意思而占有代理证书的情形中,本人无需依据 《德国民法典》第172 条承担积极信赖保护责任,仅承担消极信赖保护责任.同前注 〔9 〕 ,〔德〕卡尔・拉伦茨 书,第890 页.但是朱虎副教授认为,只要行为人依据被代理人意思而占有代理证书,即使被代理人的意思是 保管等意思而非授权或使用意思,被代理人仍具有可归责性.同前注 〔6〕 ,朱虎文,第69 页注释 [ 44] . 二是对于行为人私刻代理权凭证擅自实施代理行为的情形,动产善意取得制度并无与之相类比 的案型,而此类案件恰恰是表见代理中的重要疑难问题.三是伪造、盗窃代理权凭证的行为, 通常都发生在商事领域.将其作为风险归责表见代理的例外情形而适用,与现实状况完全不符 合,不利于对此类问题的解决.③意思表示规则显然是以民事代理为视角,未考虑商事代理的 特殊性.有学者认为,我国代理制度的主导原则是法律行为领域中个人自我形成、自我拘束的 私法自治原则,而体现协作作用的则为信赖责任原则,后者经由容忍代理、表见代理等个别规 范的建立而被具体化. 〔13〕 至少在民事领域,与善意取得相比,表见代理对相对人正当信赖的要 求更高.在现代社会,企业经营组织作为商事主体以及大规模交易的典型性等特征,使信赖保 护与交易安全保护原则以及高度私法自治、自我负责原则等商法原则应运而生. 〔14〕 总的来说,行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施代理行为的案件类型,具有两个 鲜明的特征: ①此类案型虽然也发生在民事领域,但是绝大多数案件发生在商事领域,属于商 事代理的范畴.然而,由于我国在立法模式上采民商合一的形式,长期以来民事代理与商事代 理的区分并未得到应有的重视.近年来,民事代理与商事代理的区隔逐渐受到学者的重视. 〔15〕 从现实生活来看,较之民事案件,表见代理在商事案件中有着更大的适用空间.据统计,我国 现阶段超过