DOC《制作“微信”外挂程序供他人进行》

制作 微信 外挂程序供他人进行 微商营销 的行为定性 ――张尧等提供侵入、非法控制计算机信息系统 程序、工具案 周征远 要点提示:腾讯微信软件具备数据处理和信息采集、加工、存储、传输等功能,属于刑法保护的计算机信息系统.

行为人未经授权,突破 微信 安全保护措施,控制微信手机客户端与服务器端之间传输的数据,进而对 微信 实施非法控制,情节严重的,应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处. 案例索引: 广州市海珠区人民法院(2016)粤0105 刑初1040 号.

一、案情 公诉机关:广州市海珠区人民检察院. 被告人:张尧、刘从旭、赖佳鑫. 腾讯微信软件(以下简称 微信 )是经国家版权局登记,由腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司享有著作权,可提供即时通讯服务的免费应用程序.2015年1月开始,被告人张尧、刘从旭出于牟取非法利益的目的,在未注册合法公司,未经 微信 产品权利人腾讯公司授权或者同意的情况下,开发出《果然叼》《玩得溜》计算机软件.《果然叼》《玩得溜》计算机软件经鉴定,可通过加载后与服务器进行验证并下载动态库文件,对微信IOS手机客户端界面进行修改,修改及控制微信手机客户端与服务器端之间传输的数据,进而实现微信多开、一键转发朋友圈内容(文字、图片、小视频均可)、朋友圈无限制提醒好友的主要功能.后张尧、刘从旭租用服务器,设立上述计算机软件的宣传网站,上载软件介绍和加盟代理等项目,向代理商及消费者进行宣传及批发销售上述软件,并主要以其名下招商银行、中国银行账户收受上述软件的非法销售所得,非法销售所得累计在二十万元以上.被告人赖佳鑫则主要负责软件的销售客服工作,协助张尧、刘从旭销售上述软件.

二、裁判 广州市海珠区人民法院认为,被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,情节特别严重,其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,应予惩处.三被告人的犯罪事实清楚,证据确实、充分,但公诉机关以非法经营罪指控,罪名存在不当,法院予以纠正.张尧、刘从旭供认指控的事实,其辩解属对行为性质的错误理解,仍成立坦白,依法均可以从轻处罚.赖佳鑫归案后如实供述,是坦白,依法从轻处罚.张尧、刘从旭在共同犯罪中从事整合、营销行为,起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚;

赖佳鑫仅参与销售行为,在共同犯罪中起次要或辅助作用,是从犯,应当减轻处罚.据此,根据张尧、刘从旭、赖佳鑫的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度,判决如下:

一、被告人张尧犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金十万元.

二、被告人刘从旭犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金十万元.

三、被告人赖佳鑫犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金一万元. 宣判后,各被告人均未上诉,公诉机关亦未抗诉,判决已发生法律效力.

三、评析 在本案的审理过程中,对于被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫的行为性质如何认定存在较大分歧.第一种观点认为,三被告人的行为并未造成 微信 系统崩溃,亦未完全抄袭 微信 的源程序代码,属于对 微信 的插件,应以无罪处理.第二种观点认为,三被告人主要以牟利为主,其行为侵犯的法益系社会市场经济秩序,涉计算机犯罪保护的法益系社会公共管理秩序,故公诉机关指控三被告人构成非法经营罪的定性是准确的.第三种观点认为,本案被告人的行为应以侵犯著作权罪论处.第四种观点认为,三被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪.笔者认为,第四种观点更顺应社会发展的要求,也符合 罪刑法定 的原则.主要理由如下: