DOC《制作“微信”外挂程序供他人进行》

(一)本案具备明显的社会危害性,行为人有明显的违法性认识,应当以刑罚处理 1.具备数据和应用程序、信息处理功能,是界定刑法保护的计算机信息系统的核心要件, 微信 已符合这一要件要求. 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,刑法保护的计算机信息系统,是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等.《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第二条规定计算机信息系统是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条规定:未经允许,任何单位和个人不得对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加,不得对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的.因此,数据和应用程序处理功能、对信息进行采集、加工等处理,是刑法界定计算机信息系统的核心要件.所谓数据,应是指计算机用以表示一定意思内容或者由其进行实际处理的一切文字、符号、数字、图形等有意义的组合.就微信而言,根据百度百科,微信是一种更快速的即时通讯工具,支持发送语音短信、视频、图片(包括表情)和文字;

支持多人群聊;

支持查看所在位置附近使用微信的人(LBS功能);

支持腾讯微博、QQ邮箱、漂流瓶等插件功能;

支持发送语音短信、视频、图片和文字.微信能够实现即时通讯,无疑具备数据处理和信息采集、加工、存储、传输等功能,且微信对现今互联网的影响力巨大,已深深进入人们生活之中,属于刑法保护的计算机信息系统. 2.本案被告人的行为危害了网络技术的创新和数据的保护,损害了网络软件开发商和运营商的合法经济利益,破坏了网络软件市场的正常公平竞争秩序,具有明显的社会危害性. 当今互联网已经融入社会生活的方方面面,深刻改变了整个社会的生产方式、生活方式、消费方式以及治理方式.高新技术正以越来越快的速度向生产力诸要素全面渗透,并同它们融合.互联网将用数据记录一切,数据成为互联网时代最宝贵的资源.在互联网+时代,网络技术的创新和网络数据是刑事司法保护的核心价值. 就本案而言,被告人张尧、刘从旭利用自身的计算机知识,成立没有任何注册登记的 公司 ,在微信源代码基础上,没有任何技术创新,通过修改微信产品用于识别苹果操作系统应用程序的唯一标识符从而实现微信多开功能;

对微信产品的可执行文件进行修改操作,并植入dylib(动态库),在微信执行时对相关功能函数进行hook(挂钩替换),从而实现对微信多开、一键转发、朋友圈无限制提醒好友等微信限制性功能的突破.其行为并非辩护人所称的 网络技术创新行为 ,而是与通过逆向分析相关函数功能、参数及相关地址,破解服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容及加密算法,编写外挂程序并将其注入游戏程序,修改游戏数据和代码来实现各种功能的 恶意外挂程序 行为类同.此外,就纯技术而言, 外挂 属于 插件 ;

但就法律保护的范畴考虑, 外挂 研发系未经授权的非法行为,而 插件 研发是经权利人授权的合法行为,二者在法律层面上,有者明显的 非法 与 合法 区分.因此,不能以技术角度的 外挂 混同于法律层面的 插件 ,进而否定 外挂 的危害性特定. 综上,上述被告人的涉案行为,不仅为少数微商的恶意营销提供了便利条件,更是严重破坏了微信这一社交软件的平台生态环境和严重干扰了网络虚拟世界的正常秩序,也极大损害了网络软件开发商和运营商的合法经济利益,破坏了网络软件市场的正常公平竞争秩序,具有一定的社会危害性,应予惩处. 3.违法性认识. 违法性认识是界定被告人认识能力,也是考量被告人行为是否入罪的重要因素.当行为人在利用本行业知识及便利实施犯罪行为时,即使其拒不供认其对自身行为具有认识能力,亦可推定其明知,此种推定明知的现实意义在于避免明显具有高于一般普通人认知能力、具有涉案行业专业认识的行为人以否认明知为借口而逃脱惩罚之路.就本案而言,有着长期计算机行业从业经历的被告人张尧、刘从旭虽然辩称其曾有咨询律师及主观动机仅仅是做微信的辅助软件,但其行为实际为刑法所禁止的妨害技术创新和提供非法控制计算机信息系统程序、工具的犯罪行为,其反复咨询律师的行为恰恰说明在被抓获前,二被告人存在对其在本案中的行为会构成犯罪的恐惧,按照主客观相一致的原则,不能以此在本案中作为免除其刑事责任的抗辩理由. 综上,从刑法保护的计算机信息系统应如何界定,被告人行为的社会危害性及主观上的违法性认识综合考量,按照主客观一致的原则,本案应入罪.