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(二)被告人的行为应以何种罪名界定 在被告人行为具有明显社会危害性,应当入罪的前提下,认定被告人的具体罪名,应当考察被告人的客观行为,根据罪刑相适应的刑法基本原则,结合个案具体情况及被告人的主观故意综合判断. 1.本案的情况不符合非法经营罪的罪名认定要求. 2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 国家规定 的有关问题的通知》:各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第

(四)项规定的 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示.另最高人民法院刑事审判指导案例第862号余润龙非法经营案:未经许可从事非法经营行为,但审理期间相关行政审批项目被取消的,不构成非法经营罪.上述通知及案例已经明确非法经营行为仅有符合司法解释规定情况下方可入罪,否则应作为法律适用问题,逐级请示. 目前涉及计算机方面的有关非法经营的司法解释仅有1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》、2014年《关于依法办理非法生产销售使用 伪基站 设备案件的意见》、2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》.上述涉及的情形主要为网络游戏(以下简称 网游 )外挂、 伪基站 、虚假信息的发布和有偿删除信息,就本案情形而言,仅能与网游外挂有一定关联. 公诉机关指控被告人张尧、刘从旭、赖佳鑫三人构成非法经营罪,系认为 微信 系腾讯公司享有著作权的计算机软件,参照刑事审判参考指导案例第473号谈文明案件的裁判观点,即擅自制作网游外挂出售牟利,既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为,也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为. 就本案而言,本案情形不同于上述案例界定情况.首先, 网游 属于出版物,而 微信 是一种互联网生活方式,二者功能、用途不同.根据百度百科,互联网出版物是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播的产品.微信作为一种即时通讯工具,按照百度百科的介绍,已在形成一种全新的 智慧型 生活方式,其已经渗透进入各个传统行业,如微信打车、微信交电费、微信购物、微信医疗、微信酒店等;

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