DOC《本科毕业论文》

(一) 法律制度本身合理可行因素 尽管制度经济学指明了 制度减少了世界的复杂性,提供了一种简化识别负担的关键功能 (柯武刚等,2000),但这种功能的有效发挥首先需要制度本身具备较高的 图1 流转方式制度效果影响因素的理论模型 合理性与可行性.据此,提出本研究的第一个假设: 现行法律规定的合理性与可行性将影响土地承包经营权流转的实际运作,进而影响到各种法定流转方式的制度效果.换言之,有关流转方式的规范设计的合理性与可行性越低,其在实践中得到遵守的程度也就越低.现行法律关于通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转制度设计本身所存在的问题一直是学者们论述的重点.其中既有对整体流转制度设计不完善的批判,也有对某一具体制度设计缺陷的分析.在整体流转制度的批判方面,有学者指出现行土地承包经营权的流转因其权利性质的模糊、流转形式的混乱、权利变动模式的矛盾而在现实中困难重重,并引发了诸多问题(马新彦等,2005);

也有学者将农地使用权流转缺乏有效的制度保障和法律依据视为农民土地权益流失的重要原因之一,认为 农地使用权流转进行到了今天仍然缺乏一部完整的法规对其进行明确的规范,这不仅给集体侵权行为提供了可乘之机,也使得农民在保护自己合法权益时无法可依 (冯秀萍等,2010).在具体流转方式制度缺陷的分析方面,有学者认为将转包与出租并列规定并无必要,土地承包经营权的有偿转包即是一种出租行为,将转让与互换并列规定会产生逻辑上的错误,互换应该属于转让的一种方式(马新彦等2005 );

有学者通过对规范变迁的简要描述指出发包方同意对于土地承包经营权流转的限制在规范上不断被弱化(朱虎,2010);

更有学者直接指出立法设置的发包方 同意权 实为多余之举,因为 不得改变土地所有权性质 、 不得改变土地的农业用途 两条禁止性规定已足以保障作为土地所有人的集体组织的集体利益, 同意权 只会为集体组织不当干预农户私权利设置冠冕堂皇的借口(温世扬等,2010).不过,基于理论推演来论证分析现行流转制度设计中的不合理只是制度反思的一个层面,法律设计的正当与否一方面有赖于逻辑体系的周延,另一方面更有赖于社会实践的检验.关于土地承包经营权流转的诸多限制性规定在实际流转关系中是否得到真正的贯彻执行应当是检验其制度效果及合理与否的主要途径.

(二) 流转主体法律认知水平因素 土地承包经营权流转归根结底是流转方(承包经营权人)和接转方之间的个性化的合意表达,但这种合意表达的最终效力如何又要受制于其权利义务构造是否与法律规定的效力性要件相符合.而流转当事人的法律认知水平又是这种符合程度的决定性因素之一.据此,提出本研究的第二个假设: 流转主体的法律认知水平将影响其对土地承包经营权流转方式和相关规定的认知,进而影响流转合同的实质要件和形式要件完备,并最终影响流转规范的制度效果.换言之,农民的法律认知水平越低,其实际进行的流转行为与法律要求的差距就越大,有关流转方式的法律规范的制度效果就越差. 不过,尽管社会主体的法律意识被有些学者定位为 关于社会与法律之间关系的一个最为重要的课题之一 (秦华等,2009),但关于主体法律意识水平的测度同时也是理论研究中的一个难题.就农民的法律认知水平而言,现有的研究大多是采取一种想当然的主观判断来直接作出农民法律认知水平较低的结论.如有学者在对农民权益流失的原因进行分析时,从主体因素视角指出农民的法律素质普遍较低,对国家的法律法规缺乏全面的了解,对自己应当享有的权利缺乏清醒的认识(焦存朝,2010).但这种没有实证调查支持的主观判断显然是无法直观地反映农民法律素质较低的现实表现.也有学者建议应当通过开发量表进行问卷调查的方式来了解农民的法律认知水平,强调 法律意识应当被理解为一个多维度的思想系统,它主要由法律知识、法律评价、权利义务关系的判断、法律行为态度及法律需求五部分组成. 因此,在通过量表全面测量公民的法律意识时应当设计分别的刻度来涵盖法律意识的各个维度.不过,他们也同样承认虽然法律意识的问卷调查研究 具有能够更高效地反映一定社会群体法律思想的整体特征和趋向的优点 ,但它却 相对缺乏对个体内心关于法律的映像和意义的深度理解 (秦华等,2009).的确,被调查对象(尤其是农民)对调查问题的答案选择和他们在实际进行相应的行为时的选择可能存在较大差异.本文通过进入诉讼的实际案例来分析流转主体的法律认知水平或许能够很好地克服问卷调查方式的上述缺陷,因为现实中客观发生的流转行为是流转当事人内心关于法律的深度理解的外在反映.