PDF《事后知情型受贿之共犯否定论 س》

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0 1 9年 6月 重庆工商大学学报( 社会科学版) 第36卷第 3期Jun2019JournalofChongqingT e c h n o l o g y a n dB u s i n e s s U n i v e r s i t y ( S o c i a l S c i e n c e s E d i t i o n ) V o l

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1 [ 收稿日期]

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3 0 [ 基金项目]

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1 4年度重庆市社科规划博士项目(

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4 ) 受贿罪量刑失衡问题研究 ;

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1 6年度重庆市教委重点项 目(

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8 ) 从财产申报到财产监督: 大数据背景下腐败预防新机制的构建 [ 作者简介] 邵栋豪(

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7 9 ―) , 男, 山东菏泽人;

法学博士, 重庆工商大学重庆廉政研究中心研究员, 重庆大学法学博士后 研究人员, 主要从事廉政理论与刑法学研究. 事后知情型受贿之共犯否定论 邵栋豪 ( 重庆工商大学 重庆廉政研究中心, 重庆

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6 7 ) 摘要: 《 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款是关于 国家工作人员事后知情型受贿的规定, 其中关于特定关系人与国家工作人员是否成立共犯主 要存在三种观点, 即不成立共犯说、 成立共犯说和成立共犯待定说.后两种观点不具有可取 性, 不成立共犯说的结论正确但路径错误.事后知情型受贿具有不同于标准受贿的特点, 其受 贿的故意属推定故意, 不能以推定故意为基础再行推定共犯的成立.而且, 在特定关系人索取 或收受他人财物的情况下, 其不法即已确定而不可能再随着国家工作人员是否将财物退还或 上交而发生变动.因而, 在事后知情型受贿的情况下, 特定关系人构成利用影响力受贿罪, 国 家工作人员构成受贿罪, 二者不成立共犯. 关键词: 事后知情型受贿;

推定故意;

因果共犯论;

违法的稳定性 中图分类号: D

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2 文献标志码: A 文章编号:

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1 6年最高人民法院、 最高人民检察院《 关于 办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 ( 以下简称《 解释》 ) 第十六条第二款规定: 特定关 系人索取、 收受他人财物, 国家工作人员知道后未 退还或者上交的, 应当认定国家工作人员具有受贿 故意. 对上述规定的理解和适用, 在理论上和实务 中均存在分歧, 其中, 特定关系人与国家工作人员 是否构成共犯是分歧较大的内容.

一、 成立共犯与否的主流观点评析 在推定上述国家工作人员具有受贿故意的前 提下, 关于特定关系人与国家工作人员之间是否构 成共犯, 理论及司法实务中主要存在三种观点, 一 是不成立共犯说.该观点以共犯的成立要求行为 人之间具有事前或事中的意思联络为必要, 事后联 络割裂了因果关系, 因而否定共犯的成立.有学者 认为, 若要构成共同犯罪, 共同犯罪人主观上必须 有犯罪的意思联络, 这种意思联络应该是事前或者 事中联络, 事后联络的情形中, 行为与结果之间不 存在刑法上的因果关系. [

1 ] 二是成立共犯说.该 观点认为, 国家工作人员只要事后知情特定关系人 收受或索取了他人财物, 但没有退还或者上交, 该 国家工作人员与特定关系人均构成受贿罪且属共 犯.张明楷教授认为, 国家工作人员的家属事前

6 8 接受请托人的财物后, 将实情告知国家工作人员, 国家工作人员不要求家属及时退还或者上交的, 成 立受贿罪的共同犯罪. ① 三是成立共犯待定说. 国家工作人员在将为请托人谋取利益的行为实施 完毕之前, 知道特定关系人索取、 收受他人财物且 未退还或者上交的, 可以认定国家工作人员具有受 贿故意, 国家工作人员与特定关系人构成共同受 贿, 特定关系人不构成利用影响力受贿罪.国家工 作人员在将涉及请托人利益的履职行为实施完毕 之后, 知道特定关系人索取、 收受他人财物且未退 还或者上交的, 不能认定国家工作人员因具有受贿 故意而构成受贿罪, 此时, 特定关系人为请托人谋 取不正当利益的行为构成利用影响力受贿罪. ②主张 成立共犯待定说 者几乎一致的观点是, 如果国 家工作人员在特定关系人收受或索取贿赂时并不 知情, 国家工作人员是否构成受贿罪依赖于其是否 实施了为请托人谋取利益的行为.如有学者认为, 在这种情况下, 因为国家工作人员明确表示了不 会利用职权为他人谋利益表明其没有受贿故意, 即 便是国家工作人员知道他人财物仍为特定关系人 占有, 没有退还或上交的, 也不能认定国家工作人 员具有受贿罪故意.特定关系人仍然占有他人财 物的行为可能构成侵占或其他犯罪, 但不能将特定 关系人与国家工作人员以受贿罪共犯论处. [

2 ] 不成立共犯说主张共犯的成立必须以事前或 事中的心理联系为必要, 对共犯的双方而言, 这种 事前或事中的心理联系应属事实上的故意, 因而所 谓的事前或事中的心理联系属于共同的故意, 要求 共犯的双方不仅具有共同的构成要件符合性以及 违法性, 还必须具有共同的责任, 显然属于责任共 犯论的观点, 但从共犯的本质上讲, 责任共犯论不 当限制了共犯的成立范围, 早已呈式微之势. 成立共犯说认为在国家工作人员事后知道特 定关系人收受或索取贿赂的情况下, 仍不主动退还 或者上交的, 国家工作人员构成受贿罪, 而此种情 况下受贿罪的成立不需要国家工作人员有为受托 人谋利益的承诺或者行为, 只要没有退还或者上交 即可构成, 这一点笔者完全赞同, 因为事后知情型 受贿罪的构成要件与标准受贿罪的构成要件存在 重大差异.但该观点同时认为特定关系人也构成 受贿罪并与国家工作人员成立共犯的观点, 笔者实 在不敢苟同, 按照上述观点的逻辑, 如果在特定关 系人事前受贿而国家工作人员事后知道并主动退 还或上交的情况下, 特定关系人构成利用影响力受 贿罪, 国家工作人员不构成犯罪, 而在特定关系人 事前受贿后国家工作人员事后知道但不予退还或 上交的情况下, 特定关系人构成受贿罪, 国家工作 人员也构成受贿罪.换言之, 特定关系人构成何种 罪名应以国家工作人员构成何种犯罪为转移, 特定 关系人自身并没有独立的法律评价属性, 在特定关 系人和国家工作人员均构成受贿罪的前提下, 这显 然是共犯从属性说的观点, 特定关系人属于帮助 犯.但问题在于, 当特定关系人作为帮助犯收受或 索取财物时, 作为被帮助者的正犯是否存在尚属待 定状态, 因而此时的帮助并非帮助犯. 而成立共犯待定说显然误解了司法解释的用 意, 因为司法解释明文规定 国家工作人员知道后 未退还或者上交的 即构成受贿罪, 与该国家工作 人员是否实施为请托人谋取利益的行为没有关系, 误读了事后知情型受贿的构成要件.如果认为事 后知情型受贿与标准意义上的受贿构成要件相同, 则推定故意根本无需讨论.正是由于事后知情型 受贿的构成要件与标准意义上的受贿构成要件存 在重大区别, 才有了事后受贿之属性的讨论.如孙 国祥教授认为, 特定关系人收受财物一开始具有 帮国家工作人员单方面'

代收'

的性质, 国家工作人 员知情后不要求退还或者上交, 等于事后接受了请

7 8 第 3期 邵栋豪: 事后知情型受贿之共犯否定论 ① ② 参见张明楷: 《 刑法学》 ( 第五版) , 法律出版社

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1 6年版, 第1222页.持有相同观点的学者及其著作还有, 陈兴良: 贪污贿赂犯罪司法解释: 刑法教义学的阐释 , 载《 法学》

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1 6年第 5期, 第75页;

裴显鼎、 苗有水、 刘为波、 王团: 《 关于办理 贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 的理解与适用 , 载《 人民司法》

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1 6年第

1 9期( 应用) , 第2324页. 参见王志祥、 柯明: 受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限新解 , 载《 江西社会科学》

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1 8年第 1期, 第168页.持 这种观点的学者还有, 杨雨: 事后故意型受贿研究 , 吉林大学

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1 7年硕士学位论文, 第3032页. 托人通过特定关系人'

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的财物, 其传递的信息 仍然是职务行为是可以被交易的, 受贿的故意在接 受'

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财物过程中得以形成. [

3 ] 张理恒博士则 从法秩序期待说与不作为犯的角度论证事后知情 型受贿的构成要件, 国家工作人员自己收受财物 的情况下, 法秩序不能期待国家工作人员退还或者 上交, 即不具有退还或者上交的义务.但是特定关 系人收受财物国家工作人员事后知道的情况下, 法 秩序可以期待国家工作人员在知情后退还或者上 交, 所以国家工作人员事后不予退还或上交的行 为, 破坏了法秩序合理期待的故意的不作为. [

4 ] 上 述不同观点, 正说明了事后知情型受贿之故意的争 议性, 更显深入探讨的价值.

二、 事后知情型受贿故意的性质及适用 范围 标准受贿是笔者对于刑法分则规定的一般意 义上的受贿罪的称谓, 依此与事后知情型受贿相 区别. ( 一) 标准受贿中受贿故意的特征 标准受贿罪的受贿故意包括了认识因素和意 志因素两大类, 包括两方面内容, 一是国家工作人 员基于索取或者收受贿赂的意思, 认识到自己索 取、 收受的财物属于正常履职之外的不正当利益;

二是国家工作人员对索取、 收受财物的法律意义具 有放任或追求的主观心理态度.可以看出, 标准受 贿的故意是独立的判断, 与刑法第

1 4条的故意概念 具有对应关系, 不存在推定的问题. ( 二) 事后知情型受贿故意的性质 事后知情型受贿故意不同于标准受贿故意, 该 受贿故意属于推定的故意, 即根据《 解释》 第十六条 第二款的规定, 基于 国家工作人员知道后未退还 或者上交的 这一基础事实直接作出的司法判断, 而非由基础事实推导出来的推定事实.

1 . 推定的性质 根据证据裁判原则, 据以定案的事实均需要相 应的证据予以证明, 但有原则就有例外, 有些案件 事实并不需要证据或司法证明便可得到确认, 这种 不通过司法证明即可认定案件事实的方法属于替 代司法证明的方法.推定便是这样一种方法. 推 定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实 成立的方法.其中, 基础事实的成立, 是认定推定 事实成立的前提;

而推定事实的成立, 并不是根据 基础事实所直接推导出来的结论, 而是法官运用推 定规则所做的法律认定. [

5 ] 推定规则既可以表现 为立法机关制定的法律, 也可以表现为司法机关制 定的证据规则或者作出的司法解释以及具有约束 力的判例. [

6 ] 总而言之, 作为认定案件事实的辅助 形式, 不管其法律渊源为何, 推定事实上省去了司 法证明的过程, 免去了一方当事人的举证责任和证 明责任, 必然造成证明过程的中断. [

7 ] 因而相对 于司法证明和证据裁判原则, 推定的严谨性明显欠 缺.相对于民事诉讼, 推定在刑事诉讼中的适用范 围异常狭窄, 仅有四种, 后有详述.

2 . 事后知情型受贿故意属于推定故意 事后知情型受贿故意不具有标准受贿故意的 基本特征, 它是依据《 解释》 第十六条第二款的规 定, 根据现有客观事实直接推断出来的结果, 而不 是依据证据推导出来的事实.《 解释》 第十六条第 二款包含的事实基础有三, 一是特定关系人事前索 取或收受了他人财物, 二是国家工作人员事后知道 了特定关系人事前索取或收受了他人财物的事实, 三是国家工作人员未退还或上交.从上述三项事 实可以推导出的结论只能是, 国家工作人........