PDF《物权法定 ,定什么 ？ 定到哪 ？》

物权法 的体系基本上也是以物权的类型谱系为基础加以构建的.唯物权类型的把握是一种实质的判断, 而 非单纯考量当事人设定权利之用语, 其判断依赖于物权具体内容的整体构造.在我国司法实践中, 法 院也是从实质上认定物权、 判断物权的类型, 在个案中, 当事人关于 借条作为抵押 的约定, 由于不符 合抵押权的要件, 而被法院作为质权加以讨论;

〔19〕 当事人在 《房屋通道协议》 上虽载明 长期租用 、 一 次性支付 租金 , 但法院根据协议内容认定为通行地役权. 〔20〕 就此而言, 类型法定和内容法定实为 一而

二、 二而一的关系.但是, 二者又非完全等同, 在应用上亦可凸显其差异:物权类型是塑造典型的 结果, 能够起到快速定位、 区分物债的作用;

一般来看, 只有在就设定的物权类型发生争议的情况下, 才需要深入到当事人设定的权利内容的实质, 二次判断所设定权利的性质进而归入具体的物权类型 ・

2 5 ・ 《比较法研究》

2018 年第

1 期〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 对此二分及其性质的讨论, 参见鲍轶欣 :《民事优先权性质研究》 , 中国政法大学

2008 年博士学位论文,

第三章、

第四章. 房绍坤、 王洪平 :《论私法自治与物权法定之辩证关系》 , 载 《法学杂志》

2005 年第

5 期, 第13 页. 参见注

6 引书, 第14 页;

[德] 鲍尔、 施蒂尔纳 :《德国物权法》 (上), 张双根译, 法律出版社

2004 年版, 第58 页. BGB - Komm. Staudinger - Seiler, 12A, Vor § 854,Rn. 38. 转引自苏永钦 :《物权法定主义的再思考― ― ―从民事财产法的发展与 经济观点分析》 , 载苏永钦 :《私法自治中的经济理性》 , 中国人民大学出版社

2004 年版, 第86 页. 参见[ 德] 沃尔夫冈・维甘德 :《物权类型法定原则》 , 迟颖译, 王洪亮校, 载张双根、 田士永、 王洪亮主编 :《中德私法研究》 (第2卷), 北京大学出版社

2007 年版, 第87 页. 可参考本文援引的这三个法域学者的著作和论文, 此外, 再如[日]北川善太郎 『物亍

13 页(有斐阁、

2004 年);

内田贵 『民法Ⅰ t则・物鼐t论』

296 页(东京大学出版会、

1994 年);

[日]佐久间毅 『民法の基础

2 物亍

4 页(有斐阁、

2007 年);

[日]大村敦 志 『基本民法 I t则・物鼐t论』

273 页(有斐阁、

2001 年). 王良友与罗青荷等民间借贷纠纷上诉案[ 浙江省台州市中级人民法院民事判决书(2008) 台民二终字第

287 号,【法宝引证码】 CLI. C. 1645261] . 余志勇与刘维富地役权纠纷上诉案[陕西省安康市中级人民法院民事判决书(2016) 陕09 民终

712 号,【法宝引证码】 CLI. C. 8770575] . 或者否定其物权的性质.在认识价值上, 物权内容具有基础且实质性的作用, 在掌握物权内容的基础 上, 方能准确辨识物权的类型.因此, 将物权种类和物权内容并列, 不仅可以接受, 而且有助于辩证地 认识二者之间的这种关系:没有内容的物权类型是虚幻的, 没有类型的物权内容是盲目的, 判断一项 权利是否为法定的物权需要物权类型和物权内容的双重检测.

二、 物权法定, 不定什么? ― ― ―对己说的强调与对异说的批判 在我国《物权法》 的体系下, 笔者主张物权法定仅指种类法定和内容法定, 对此民法学界已形成 一定的共识, 但仍有如下观点值得重视, 从而有必要予以回应:(1) 参与立法起草的人士对《物权法》 第5条物权法定的解读中认为 设立物权的方式以及物权的具体内容, 一般也只能由法律规定 . 〔21〕 尽管全国人大法工委及其组成成员并非立法者, 但是, 其撰写的立法说明仍具有相当的权威性而受到 学界的重视.(2)《物权法》 颁布前, 王利明教授就认为物权效力和公示方法的法定也是物权法定原 则的内容;