PDF《受贿犯罪的保护法益》

在金钱方面没有 欺诈或者欺骗行为的'

、'

不损公肥私、不贪污'

,所以职务行为的廉洁性,从其字面含义来 理解,应当是兼有职务行为的不可收买性和职务行为的公正性. 〔

8 〕 然而,这一回应仍然 不能说明受贿罪与贪污等罪的本质区别.而且,更为重要的是,职务行为的不可收买性与 公正性是两种不同的法益,有的受贿行为侵害了职务行为的不可收买性,却没有侵害职务 行为的公正性,反之亦然.如果要求受贿罪的成立以同时侵害职务行为的不可收买性与公 正性为前提,就不当缩小了处罚范围,明显不现实. 但是,不能不承认的是,笔者主张的不可收买性说只是以刑法关于普通受贿的规定为 依据.然而,受贿犯罪除了普通受贿 ( 刑法第

3 8 5条) 之外,还有斡旋受贿 ( 刑法第

3 8

8 条) 、利用影响力受贿罪 ( 刑法第

3 8 8条之一) 以及单位受贿罪 ( 刑法第

3 8 7条) .刑法第

3 8 8条虽然规定对斡旋受贿行为以受贿罪论处,但斡旋受贿与普通受贿的构成要件存在明显 区别.最为明显的是,普通受贿的构成要件要素之一是 为他人谋取利益 ,而斡旋受贿中 与之对应的构成要件要素是 为请托人谋取不正当利益 .正因为如此,近年来有不少学者 主张,受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性.例如,黎宏指出, 刑法第

3 8 8条的存 在,对受贿犯罪保护法益的传统理解形成了挑战. 和廉洁性说和不可收买性说相比,职 务行为公正性说更能准确说明我国刑法中受贿犯罪的性质.按照公正性说,将授受贿赂的 行为规定为犯罪的目的在于,防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系,使得职务行为被 不公正地实施.而贿赂犯罪所处罚的对象,正是授受贿赂这种行为所引起的对职务行为公 正性的侵害及其危险. 〔

9 〕 概言之,黎宏着眼于刑法第

3 8 8条关于斡旋受贿中 为请托人 谋取不正当利益 的规定,主张受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性.亦即,不管是普 通受贿,还是斡旋受贿与利用影响力受贿罪,其保护法益均为职务行为的公正性. 〔

1 0 〕 可以肯定的是,认为斡旋受贿的保护法益包括职务行为的公正性,具有明显的合理性. 这是因为,刑法第

3 8 8条将 为请托人谋取不正当利益 规定为斡旋受贿的构成要件要素. 同样,如后所述,认为利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性,也具有妥当 性.但问题是,能否据此认为所有受贿犯罪的保护法益都是职务行为的公正性?此外,斡 旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益是否只有职务行为的公正性?这都是需要进一步讨 ・

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1 ・ 法学研究

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1 8年第 1期〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕参见张明楷:《 法益初论》 ,中国政法大学出版社

2 0

0 3年版,第625页. 吕天奇:《 贿赂罪的理论与实践》 ,光明日报出版社

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0 7年版,第120页. 黎宏:《 受贿犯罪保护法益与刑法第

3 8 8条的解释》 ,《 法学研究》2

0 1 7年第 1期,第67页,第71页. 参见郑泽善:《 受贿罪的保护法益及贿赂之范围》 ,《 兰州学刊》2

0 1 1年第

1 2期,第61页以下;

李邦友、黄悦:《 受贿罪法益新论― ― ―以 为他人谋取利益 为切入点》 , 《 武汉理工大学学报 ( 社会科学版) 》2

0 1 3年第2期,第274页以下. 论的问题. 普通受贿的行为主体必须是国家工作人员,并以 为他人谋取利益 为要件;