PDF《物权法定 ,定什么 ？ 定到哪 ？》

2016 年第

6 期, 第75 -

86 页. 我国台湾地区学者的研究, 参见林盟翔 :《资产管理之信托受益权设定担保物权风险控管― ― ―信托忠实义务之视点》 , 载 《海峡 法学》

2016 年第

4 期, 第24 -

38 页. 参见张志坡 :《物权法定缓和的可能性及其边界》 , 载 《比较法研究》

2017 年第

1 期, 第157 -

169 页. 商榷的观点, 特别是回应了以王利明教授为代表的一种有力说, 认为物权法定并不包括设立方式法 定、 效力法定、 公示法定(或变动法定), 以及保护方法的法定, 强调物权法定的只是物权的种类和内 容.第三部分则指出, 我国的物权种类法定是三个层次种类的法定;

物权的内容法定是轮廓的法定, 在法定中依然存在自治的空间.而地役权的灵活性存在于物权法 定之内 , 而非 定之外 , 这也就 决定了其无法构成物权法定原则的补充.在这一部分, 一并分析并回应前述司法实践中的难题.最后, 总结全文、 明确结论.

一、 物权法定, 定什么? 我国 《物权法》 第5条规定 : 物权的种类和内容, 由法律规定. 根据其文义, 我们可以得出的结 论是:由法律规定或者说物权法定所要限制的是物权的种类和内容.据此, 物权法定原则可以分解为 两项, 即物权的种类法定和内容法定, 以德国法系之术语加以表述则为物权的类型强制(numerus clau- ses, Typenzwang)和类型固定(Typenfixierung). 〔4 〕 ( 一) 种类法定 种类法定 , Numerus clausus , 是一个拉丁语词组, 是 数目封闭 的意思, 〔5 〕 具体是指当事人不 得创设法律所规定种类以外的物权.例如, 在我国法律未规定物权性质的居住权的情况下, 当事人不 得设定保护当事人居住利益的居住权为物权, 此种不得约定以创设新型物权的情形也被称为 排除形 成自由 (Gestaltungsfreiheit). 〔6 〕 物权的种类集中规定在 《物权法》 中, 这特别体现在《物权法》 的编、 章、 节的用语上, 除了总则和作为事实的占有两编, 物权法体系就是由物权的种类构建的, 这些物权种 类清晰而明确.然而, 在 《物权法》 之外, 相关法律是否规定了某项权利为物权, 是何种物权, 有时是明 确的, 如 《海商法》 中的船舶抵押权、 船舶留置权, 属于商法上的物权;

有时并不清晰, 此时则需要进行 法律解释 :《合同法》 第286 条规定的建设工程承包人的优先受偿权就是一例, 学界对其性质存在一定 的争议, 有学者认为其为优先权或者不动产优先权, 〔7 〕 有学者则认为其属于法定抵押权, 〔8 〕 对此, 梁 慧星教授从历史解释的角度澄清了该权利的性质为法定抵押权. 〔9 〕 而《海商法》 上的船舶优先权其 性质为何, 则存在诸多观点, 〔10〕 尽管我国海商法学界多数说认为其属于担保物权, 但有学者指出, 船 舶优先权属于误植法国法上的概念, 以至于其与以德国法传统建立起来的我国担保物权体系难以相 容, 应予废除. 〔11〕 笔者以为, 优先权的性质值得研究, 不容忽视的是优先权具有多种类型, 这至少包 括先取特权、 优先申请权、 优先受让权、 优先承包权、 优先承租权、 〔12〕 优先受偿权, 其中的优先受偿权, ・

1 5 ・ 物权法定, 定什么? 定到哪? 张志坡 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 参见王泽鉴 :《民法物权》 , 北京大学出版社