PDF《预约合同效力和违约救济的 实证考察与应然路径》

二是 实际履行 ( 应当缔约) 说 ,认为当 事人的义务就是依约订立合同,即使磋商不成,也须达成本约;

三是 内容决定说 ,主张 区分不同情况,若预约中具备本约的主要条款,产生应当缔约的效力,否则产生善意磋商 的效力.违约救济上,对于继续履行救济有否定者,有赞同者,也有主张根据案件情况酌 情处理;

对于损害赔偿,有认为应为本约履行利益赔偿,也有认为是信赖利益损失赔偿, 后者对具体赔偿范围是否应包括机会损失等也存在不同认识. 〔

4 〕 而《最高人民法院关于买 卖合同司法解释理解与适用》 一书对 买卖合同解释 第 2条的解读,不仅有关合同效力 的论述前后矛盾,而且对于违约救济争议问题也未置可否,均称尚待研究论证. 〔

5 〕 在实在法层面,除 买卖合同解释 第 2条外,《 最高人民法院关于审理商品房买卖合 同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 ( 商品房买卖解释 ) 第 4条、第 5条,《 最高人民 法院关于适用 〈 中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》 ( 担保法解释 ) 第115条都 曾对预约合同有具体条文的规定,但如下文所述,这些条文内在逻辑相互冲突,法院对这 些条文的引用、阐述至今仍处于混乱和随意状态.最高人民法院先后刊发了 5件相关 公报 案例: 买卖合同解释 出台前有 戴雪飞案 (

2 0

0 6 ) 、 仲崇清案 (

2 0

0 8 ) 、 俞财 新案 (

2 0

1 1 ) , 〔

6 〕 出台后有 张励案 (

2 0

1 2 ) 和 成都讯捷案 (

2 0

1 5 ) . 〔

7 〕 即使在公 报案例之间,同样存在程度不同的抵牾,成都讯捷案甚至明确反对张励案所主张的合同性 ・

8 2 ・ 法学研究

2 0

1 6年第 5期〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《 最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》 ,人民法院出版 社2012年版,第51页以下;

另参见宋晓明、张勇健、王闯:《〈 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的 解释〉 的理解与适用》 ,《 人民司法》2

0 1 2年第

1 5期,第27页. 有关理论观点的评介参见上引最高人民法院民事审判第二庭编著书,第54页以下;

新近文献可参见王利明: 《 预约合同若干问题研究― ― ―我国司法解释相关规定述评》 ,《 法商研究》2

0 1 4年第 1期,第54页以下;

梁慧 星:《 预约合同解释规则》 ,资料来源:中国法学网,访问时间

2 0

1 5年 9月;

陆青: 《 〈 买卖合同司法解释〉 第 2条评析》 ,《 法学家》2

0 1 3年第 3期,第119页以下;

汤文平: 《 论预约在法教义学体系中的地位― ― ―以 类型序列之建构为基础》 ,《 中外法学》2

0 1 4年第 4期,第986页以下. 参见前引 〔

3 〕 ,最高人民法院民事审判第二庭编著书,第58页以下. 戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案 ( 戴雪飞案 ) , 《 最高人民法院公报》2

0 0 6年第 8期;

仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案 ( 仲崇清案 ) , 《 最高人民法院公报》

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0 8年第 4期;

俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖 ( 预约) 合同纠纷案 ( 俞财新 案 ) ,《 最高人民法院公报》2

0 1 1年第 8期. 张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案 ( 张励案 ) ,《 最高人民法院公报》2