PDF《如何理解刑法中的 “非法买卖”枪支概念》

2013 年9月22 日上午11 时40 分前往县城办 私事的事实,有用人单位的书面 情况说明,认定事实清楚,程序 合法,应当维持 《不予认定工伤 决定书》 . 第二种意见认为:被告石柱 县人社局认定的谭某在

2013 年9月22 日上午11 时40 分前往县城办 私事的事实,仅凭第三人即用人 单位的不属于工伤的情况说明, 且无其他有效证据证明谭某前往 县城办私事的情况下,被告也未 查证谭某系到县城办私事的证据,从而认定谭某办私事的事实,明显存在无证据支撑,应属 于依法撤销的情形,对被告作出 的认定决定应予以撤销. 【评析】 笔者同意第二种意见,理由 如下: 行政诉讼法第三十二条规定: 被告对作出的具体行政行为 负有举证责任,应当提供作出该 具体行政行为的证据和所依据的 规范性文件.本案在诉讼程序中,行政作为类案件的法定举证 责任是由被告承担的,而本案中 的被告对其认定的谭某在

2013 年9月22 日上午

11 时40 分前往县城 办私事的事实,在法庭诉讼中未 能提供有效证据予以证明,应当 依法承担举证不能的法律后果. 工伤保险条例第十九条第二 款规定: 职工或者其近亲属认为 是工伤,用人单位不认为是工伤 的,由用人单位承担举证责任. 该条例明确规定了在工伤认定行 政程序中,举证责任是由用人单 位承担.本案第三人在工伤认定 行政程序中,仅向人社局提供了 公司的情况说明,且未提供相应 的证据予以证明.而人社局在工 伤认定程序中,在无其他有效证 据证明的情况下,将用人单位的 一份单方陈述意见作为认定案件 事实的依据,其认定的事实明显 存在主要证据不足. 综上,被告认定的谭某在2013 年9月22 日上午

11 时40 分前 往县城办私事的事实,在法庭诉 讼中,因无其他有效证据予以证 明,导致其认定的事实不清,主 要证据不足,属于行政诉讼法第 五十四条第

(二) 项规定的撤销 情形,因此,行政执法机关作出 的具体行政行为所认定的事实, 因无证据证明而被法院依法予以 撤销并判令重作. (作者单位:重庆市石柱土家 族自治县人民法院) 如何理解刑法相关条款中的 买卖 行为, 是否 买 、 卖 择一即可成立?或 者另作他解.笔者认为: 刑法中的 买卖 , 应当理解为具有流转交易性质的行 为, 而正是这种流转交易破坏了国家对 特定物品的管制秩序, 形成为刑事违法 性的逻辑基础.因此, 这种 买卖 具体 包括: (1) 购买后的出售行为;

(2) 出售行 为;

(3) 以出售为目的的购买行为.这三 类行为都具有流转交易性质, 可以认定 为刑法意义上的 买卖 .反之, 则不能 认定为刑法意义上的 买卖 .故而, 不 以出卖为目的的购买枪支行为, 不宜认 定为非法买卖枪支罪, 而应认定为非法 持有枪支罪.目前, 我国司法解释对此 问题尚未给予明确, 本文拟就刑法解释 的位阶, 依次遵循文义解释、 体系解释、 社会学解释和目的论解释的顺序加以检 讨与论证. 首先为文义解释.所谓文义解释, 亦称语法解释、 文法解释或者文理解释, 是指根据语言的字面含义或者专业语境 进行的解释方法.根据 《现代汉语词 典》 、 《辞海》 等权威词典的解释, 买卖 的本质特征是一种买进卖出的商业经营 活动, 仅仅是为自己使用而买入的行为 无法称为 买卖 .社会公众对 买卖 一 词的通常理解也是如此, 所以, 往往将 买卖 与 生意 一词同义互用, 做买 卖 也就是 做生意 .恐怕不会有人将 单纯购买行为称作 买卖 , 如买入一瓶 酒自饮, 你能说他是买卖酒水吗?所以, 将单纯购买行为纳入 买卖 的概念范 畴, 就严重背离了语言的常识含义和通 用信息, 侵犯了国民健康的可能性, 违背 了罪刑法定主义的旨趣. 其次为体系解释.所谓体系解释, 亦称逻辑解释、 系统解释, 即将法律条文 或语言置于整个法律体系或者法律文本 中, 追求形成前后语境照应、 上下逻辑贯 通的解释方法.我国刑法对购买、 出售 特定物品的行为规定了三种立法例: (1) 运用 购买 、 收购 或者 出售 、 贩卖 、 倒卖 、 销售 、 转让 等概念, 从 而明确规定仅处罚购买或者仅处罚出售 行为.如金融工作人员购买假币罪, 非 法收购盗伐、 滥伐的林木罪, 销售伪劣产 品罪, 转让金融机构经营许可证、 批准文 件罪, 出售伪造的增值税专用发票罪, 倒 卖伪造的有价证券罪, 非法转让、 倒卖土 地使用权罪, 擅自出卖、 转让国有档案 罪, 贩卖毒品罪等犯罪. (2) 同时运用 出售、 购买 概念, 从而明确规定同时处罚 购买与出售行为.如出售、 购买假币罪, 非法收购、 出售珍贵、 濒危野生动物、 珍贵、 濒危野生动物制品罪, 非法收购、 出 售国家重点保护植物、 国家重点保护植 物制品罪等, 上述犯罪的购买与出售行 为因其违法性程度大体可以等量齐观, 一并入罪, 同等处罚. (3) 运用 买卖 概念.如非法买卖枪支、 弹药、 爆炸物罪, 非法买卖危险物质罪, 买卖国家机关公 文、 证件、 印章罪, 非法买卖警用装备罪, 非法买卖制毒物品罪, 非法买卖毒品原 植物种子、 幼苗罪等.上述犯罪情形相 当复杂, 买方与卖方在客观危害与主观 恶性上未必可以等量齐观.根据体系解 释的规则, 这里的 买卖 就值得推敲. 因为刑法没有采取上述前两种明确的概 念配置模式而使用 买卖 这一表述, 就 表明刑法在犯罪构成设计上试图构筑弹 性框架, 将解释权和判断权交付司法实 践的需要, 因此, 对于购买和出售是否一 同入罪需要给予个别化论证. 而对于枪支犯罪, 我们拟采体系解 释的方法, 并参照与枪支犯罪极其类似 的毒品犯罪的构罪标准.2012年5月最 高人民检察院、 公安部发布的 《关于公安 机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规 定》 规定: 贩卖是指明知是毒品而非法 销售或者以贩卖为目的而非法收买的行 为.有证据证明行为人以牟利为目的, 为他人代购仅用于吸食、 注射的毒品, 对 代购者以贩卖毒品罪立案追诉.不以牟 利为目的, 为他人代购仅用于吸食、 注 射的毒品, 毒品数量达到本规定第二条 规定的数量标准的, 对托购者和代购者 以非法持有毒品罪立案追诉. 根据这 一规定, 毒品交易犯罪的核心乃是贩卖 行为, 如果仅以自用为目的的买入行 为, 不认定为贩卖而认定为持有.同理, 在枪支犯罪中, 或者是出卖, 或者是 以出卖为目的的买入, 才能成立买卖枪 支行为.如果既没有出卖事实, 也没有 出卖目的, 无论如何, 不能称之为 买卖 行为.单纯的购买行为, 应当认定为非 法持有行为. 再次, 社会学解释.社会学解释, 是 指根据社会实态与实况对刑法文本与语 言作出的生动解释.从社会现象层面来 看, 如果将单纯购买枪支行为认定为非 法买卖枪支罪, 则非法持有枪支罪的成 立空间几乎被压缩殆尽.因为: 如果非 法持有枪支行为的持有源头, 不包括有 偿的购买行为, 而只能局限于无偿的拾 得、 继承、 赠予等行为, 而这些情形作为 枪支持有的来源形式是极其罕见的, 这 样一来, 非法持有枪支罪几乎无法成行, 而非法买卖枪支罪则大行其道, 这有悖 于刑法谦抑理念.事实上, 购买与继承、 受赠、 拾得一样, 都作为枪支持有的源头 方式, 应当被吸纳入枪支持有犯罪的概 念范畴中, 作为非法持有枪支罪的题中 应有之义, 否则, 非法持有枪支罪就成为 无本之木、 无源之水. 最后, 目的论解释.目的论解释作 为具有终局意义的解释规则具有最高和 最后的效力, 是经由刑法的保护法益目 的进行的解释方法.其旨趣在于: 犯罪 的实质是侵害法益, 刑法的目的是保护 法益, 如果行为对刑法保护的法益并未 造成侵害或者构成威胁, 则不能认定为 犯罪;