PDF《法律的形式与功能》

1 0

3 ・ 法律的形式与功能 〔 1〕 〔 2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 王轶: 对中国民法学学术路向的初步思考― ― ―过分侧重制度性研究的缺陷及其克服 , 《 法制与社 会发展》

2 0

0 6年第1期, 第8 9页. 制度分歧的背后并不必然对应着观念与方法分歧.因为, 并非所有法律学术同行都持有一套稳定 的法律观念与分析方法.不少同行操练的是 迷踪拳 , 尚不具备明确和稳定的方法论意识.其从事的法律解 释活动缺乏可识别性和稳定性.不过, 这一群体正在逐步减少. 越来越多的学者从开始被某种研究方法或 模式在直觉上吸引发展到越来越自觉地在自己的整个研究活动中去贯彻同一套方法或模式, 甚或有部分学 者已开始对这套方法或模式进行理论上的总结和反思. 参见雷磊: 法教义学的基本立场 , 《 中外法学》

2 0

1 5 年第1期, 第1

9 8-1

9 9页. 德沃金也曾在《 法律的帝国》 中谈到系统反思这类深层次认知分歧的重要性.S e eR o n a l dD w o r - k i n , L a w'

sEmp i r e, C h i n aS o c i a lS c i e n c e sP u b l i s h i n gH o u s e ,

1 9

9 9, p p . 3-6,

4 3-4 4. 见后注〔

1 4 6〕 〔

1 6 7〕 〔

1 6 8〕 〔

1 6 9〕 所在位置的正文和参引的判决文书.参见许德风: 法教义学的应用 , 《 中外法学》

2 0

1 3年第5期, 第9

4 2-9

4 7页的正文和所引证文献. 功能优势. 〔 6〕 法律学术同行一般认为, 这些功能的实现, 在很大程度上依赖于法律的形式化 技术, 即按照一定的逻辑和体系将法律以一套文本化的概念、 规则和原则表达出来.在一个理 想的情境中, 只要形式化的法律语言指令得到严格理解、 遵守和执行, 法律的理想社会秩序促 成功能就会自动实现.同时, 学术同行也普遍地认识到了法律形式语言的模糊性、 滞后性等先 天不足, 强调通过一套形式逻辑对法律文本进行演绎推理, 结合法律条文所处的上下文来澄清 其含义, 或者根据法律条文所承载的功能来矫正其机械性.如此可以使法律成为一个 有骨 骼、 血肉和神经 的有机体, 保障法律适用的统一性、 可预测性以及科学性. 〔 7〕 然而, 微观层面的制 度实践要比宏观层面的方法假说复杂得多. 这种复杂性(com-plexity)至少表现在三个方面: 一是形式逻辑推演在实践中表现出强大的思 维惯性. 无论法律形式的有机体是否出现了缺陷( 以及多大程度的缺陷) , 不少法律同行时常自觉或不自觉地认为既有的形式体系 能够提供问题的答案,〔 8〕 在集中精力从事形式逻辑演算时习惯性地忽视甚至遗忘法律形式背后的功能 维度, 以至于得出的结论明显背离人们对法律的功能性期待.二是用 于开展形式逻辑推演的前提时常因人而异且导出两套以上的形式化解释方案, 但这些前提本身常常在执 着的形式化演算中免于被讨论或检验. 受此影响, 讨论者在就特定问题提 出一套形式化解释方案的同时, 不仅有意识或者无意识地忽视其它与之相竞争的形式化 解释方案, 更谈不上去思考 为什么选择了一套方案而不是另一套 了.三是功能分析 脱离具体语境, 经常流于简单的口号. 面对 知假买假 这 样的重大争议问题, 大量法律 同行有意识地跳出形式化推演, 转而分析不同的形式化解释方案在社会秩序调节上的功能性差异.然而, 不少功能分析对社会现实语境的复杂性缺乏足够认知, 仅因特定方案 在某些方面的积极功能就对其加以毫不保留地推荐, 忽视了这些方案的潜在副作用, 以至于所提制度建议缺乏足够的针对性和精准度, 无法实现跳出形式桎梏的初衷. 本文将以 知假买假 这一具体事例为范本来呈现前述复杂性.更具体地说, 本文将对十 多年来法学家和法官在这一事例上的观点分歧( 特别是观点分歧背后的方法差异) 做一次系统 ・