PDF《法律的形式与功能》

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3 ・ 中外法学

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1 7年第2期〔6〕 〔 7〕 〔 8〕 关于法律、 宗教和道德的建构属性的人类学观察, 参见( 以色列) 尤瓦尔・赫拉利: 《 人类简史: 从动 物到上帝》 , 林俊宏译, 中信出版社2

0 1 4年版, 第1

0 1-1

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6、

2 2 7页;

对三者在社会调控功能上的对比分析, 参 见於兴中: 作为法律文明秩序的'

法治'

, 载高鸿钧主编: 《 清华法治论衡》 ( 第2辑) , 清华大学出版社2

0 0 1年版, 第3 1-4 4页. 这方面的代表性论述可参见韩世远: 裁判规范、 解释论与实证方法 , 《 法学研究》

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1 2年第1期, 第4 6-4 7页. 相似观察,参见纪海龙: 法教义学:力量与弱点 ,《交大法学》2015年第2期,第156页.有评论认为,中国刑法学界同样面临宏观层面的方法假说与微观层面的制度实践之间相互脱节的问题.参见劳东燕: 能动司法与功能主义的刑法解释论 , 《 法学家》

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1 6年第6期 , 第14页 . 整理和呈现, 〔 9〕 对形式主义与功能主义这两种常见方法的优势与弱点予以评述, 并说明法律 的形式与功能这两个基本维度之间的联系与互动.本文希望, 这样一种微观叙事有助于促进 法律同仁有意识地关注支配自身开展制度分析活动的方法工具, 也使得宏观的方法论种子能 够接上地气, 并在制度实践的土壤中更好地发育和成长.

二、 知假买假 问题的形式主义推演 ( 一) 知假买假 的三招论辩术 自1

9 9 5年 王海打假案 以来, 知假买假 逐渐演变为一类备受关注的社会和法律现象, 并呈现出职业化发展 的态势. 但无论是审判实务工作者还是法律学术界, 一直都在 知假买假者是否有权请求惩罚性赔偿 这一问题上存有 重大分歧, 支持和反对者都不少.〔

1 0 〕 十多年来, 无论 是全国人大还是最高人民法院, 都未在该问题上表达明确的立场, 而是秉承了一贯的实验 主义做法, 将其交给地方司法机关去实验并总结经验. 在商业实践层面, 虽然职业打假人日益增多, 但在比 较长的一段时间内, 该群体的规模化发展特点并不明显.直到2

0 1 3年底, 该状况因一项新的 司法解释开始发生明显变化, 即最高人民法院颁布的《 关于审理食 品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 ( 以下简称《食品药品司法解释》 ) .《 食品药 品司法解释》 第3条规定, 因食品、 药品质量问题发生纠纷, 购买者向生产者、 销售者主张权利, 生产者、 销售 者以购买者明知食品、 药品存在质量问题而仍然购买为由进行 抗辩的, 人民法院不予支持 . 该解释首次在国家司法层面明确认可了知假买 假者在食品、 药品领域内的惩罚性赔偿请求权. 这不仅直接引发了食品、 药品领域惩罚性赔偿诉讼 案件的井喷式增长, 而且对其它商品领域的审判实践和学术观察也产生了明显影响, 触发了法律同行对 知假买假 问题的新一轮学术辩论. 虽然新一轮学术辩论( 和判决说理) 多围绕《 食品药品司法解释》 及其与相关立法规定之关 系来展开, 但新近讨论与该司法解释颁布之前的学术讨论在方法层面具有高度的同质性.具 体来说, 学术同行( 以及民事法官) 在分析 知假买假 问题时, 大致采用了三招论辩术: 一是形 式主义的分析方法, 侧重对法律文本中的概念术语及其体系结构等外在表现形式展开语义分 析和逻辑推演, 如讨论《 消费者权益保护法》 ( 以下简称《 消法》 ) 第2条所规定的 消费者 的字 面含义, 分析《 食品安全法》 第1