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6 IIS 工作论文 有化的条件和补偿标准、外汇转移、解决投资争端的程序等条款,为外国投资者对其在东道 国的投资提供法律保护. 下文以 BITs 中的核心条款规定与相关实践为例, 具体分析 BITs 对 于企业保障海外投资权益的作用以及中国已缔结的 BITs 在实践中存在的问题.

(一)国民待遇 国民待遇条款是 BITs 中的核心条款之一.作为一种相对待遇标准,国民待遇一般以东 道国投资者享受的待遇为参照对象,要求东道国政府在相似情况下给予外国投资者的待遇 不低于其给予本国投资者的待遇,其主要针对东道国政府的法律、法规和其他措施.早期 BITs 中的国民待遇条款着重于对投资的保护,东道国一般会承诺给予准入后的外国投资国 民待遇,即外资运营阶段的国民待遇,以确保东道国对其征收行为的全额赔偿.随着经济 全球化的推进,晚近以来 BITs 中的国民待遇条款不仅是投资保护条款,而且渐成促进投资 自由化的核心规则.一些 BITs 中国民待遇义务延伸至准入前阶段,即外资准入阶段的国民 待遇,具体而言就是在外资投资领域、设立过程以及相关的实体和程序条件要求等方面实 现内外国民平等对待.准入前国民待遇要求东道国放宽市场准入,有利于投资者进入东道 国市场. 从中国与 一带一路 国家已缔结的 BITs 来看,对国民待遇条款的具体表述措辞不

一、 适用范围参差不齐.例如

1985 年中国与马来西亚缔结的双边投资保护协定中,未承诺给予 外国投资或投资者国民待遇,而1998 年中国与也门签订的双边投资保护协定中规定了运营 阶段的国民待遇原则.总体而言,中国对于国民待遇一直持谨慎态度,对于运营阶段的国民 待遇实行差别政策, 对于准入阶段的国民待遇义务则一直未接受. 中国企业在没有约定给予 运营阶段国民待遇的国家投资, 将面临无法与该国国内投资者以及其他享有国民待遇的其他 国家投资者公平竞争的挑战.

(二)最惠国待遇 最惠国待遇条款是 BITs 中至为重要的条款,一般与国民待遇条款结合使用.最惠国待 遇要求缔约国给予对方投资者的待遇, 不得低于其给予任何第三国投资者的待遇, 其实质是 要求缔约国将给予第三国投资者的优惠待遇无条件地给予缔约另一国的投资者和投资. 正是 基于最惠国待遇条款所具有的传递性,中美双边投资保护协定谈判才被称为 二次入世 . 最惠国待遇条款的目的旨在为不同国籍的投资者创造公平的竞争环境. 最惠国待遇条款适用于实体性事项已广为接受,但能否适用于争端解决等程序性事项, 以及在何种情况下适用则存有激烈的争议.2000 年 马菲基尼诉西班牙案 首先引发了各 界对最惠国待遇条款适用范围是否扩展到程序性事项的讨论, 中国政府首次成为国际投资争 端解决中心(ICSID)被告的 马来西亚伊佳兰公司诉中国 案也涉及最惠国待遇条款的适 用范围问题.最惠国待遇条款的适用范围的扩张,使其日益发展成为投资者 挑选条约 的 工具,有利于投资者利益保护,但对东道国而言,会导致投资者滥用 BITs 中的某些条款.

(三)公正与公平待遇标准

7 IIS 工作论文 公正与公平待遇标准, 也被称为最低待遇标准. 与前述国民待遇和最惠国待遇条款依据 东道国给予本国和第三国投资者的待遇决定的 相对 待遇标准不同,公正与公平待遇的含 义不是参照其他待遇来确定的,而是参照所适用的具体情况确定的,被认为是 绝对的 、 无条件的 待遇标准. 近年来相关国际投资仲裁实践表明,仲裁庭在对公正与公平待遇标准的解释和适用时, 倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释.基于此,在仲裁庭的演绎下,与国际最低 待遇标准存在历史渊源的公正与公平待遇标准已不再仅仅局限于国际最低标准所提供的保 护程度, 而是在其基础上逐渐演变为一种较国际最低标准更高的绝对待遇标准, 进而使投资 者向东道国索赔的门槛更低, 而且赋予了国际仲裁庭更大的自由裁量空间, 成为投资者将与 东道国的争议提交国际仲裁的重要依据.但值得注意的是,为避免讼累,近年来各国在一定 程度上提高了投资者利用该项待遇标准条款寻求赔偿的门槛. 我国与 一带一路 国家已签订的 BITs 中多数包含公正与公平待遇标准的规定,并且 该条款大多是独立的. 但是, 由于我国