PDF《向实际施工人担责的发包人之范围及责任形式》

450 万元.甲分得

400 万元, 用于挥霍, 乙分得50万元, 案发后 上缴公安机关. 【分歧】 本案为两名被告人共同参与的合 同诈骗案, 是否认定被告人乙属主犯, 有不同意见: 第一种意见认为, 被告人乙应认 定为主犯.原因是乙假冒银行领导为 甲证实资金情况, 是甲实施合同诈骗 的重要环节, 在整个犯罪过程中亦起 到了主要作用. 第二种意见认为, 被告人乙不构 成主犯, 应认定为从犯.理由是根据 我国刑法第二十六条关于一般共同 起主要作用的 主犯规定的本质内 涵, 在对案件进行定性分析的基础上, 再采取定量分析的辅助方法, 对犯罪 策划、 组织、 实行等定罪环节, 包括制 作虚假凭证、 利用虚假身份作虚假证 明行为, 分别依据其与犯罪结果的联 系的权重比例分配分值, 然后综合进 行裁量, 结果, 被告人乙得分为 45%, 未达到应认定为 起主要作用的 主犯 的75-99%的高度盖然性判断标准. 【解析】 笔者同意第二种意见, 理由是: 1. 起主要作用的 规定本身是一 个盖然性的概念 刑法第二十六条第一款规定: 主 犯是指组织、 领导犯罪集团进行犯罪 活动或者在共同犯罪中起主要作用的 犯罪分子.就本案而言, 是指后一种 即一般共同犯罪中起主要作用的主犯 的情形.我国刑事案件中对事实的认 定采用的是绝对证明标准, 也称100% 的证明标准, 要求达到证据确实、 充分 的程度.但对一般共同犯罪中 起主 要作用的 的主犯的辨别认定, 因为法 律规定 起主要作用的 本身就是一个 盖然性的概念, 故可探索根据法条本 身内涵的定义与要求, 采取高度盖然 性的量化推定方法, 对其进行判断和 认定. 2.次佳标准是达到 75-99% 的 度量标准 这里, 可以一个刻度盘为例子模 拟对这个量化推定的程度作出形象直 观的描述: 假定刻度盘两端为 0%和100%, 0%为充分的非 起主要作用的 情况, 100%为充分的 起主要作用的 情况 .1%- 24% 为非常不可能,26%―49%为不太可能, 50%为可能与 不可能同等程度存在, 51%―74%为大 致可能, 75%-99%为非常可能.采用 100%的度量标准认定一般共同犯罪 中 起主要作用的 主犯是最佳追求 (如本案中的被告人甲) , 但审判实践 中往往做不到, 那么, 由于刑事审判的 谦抑原则及最后手段的特征要求, 次 佳标准是达到 75-99% 的度量标 准, 务必使辨别认定结论具有压倒性 优势. 3.可尝试对策划、 组织、 实行等环 节的定罪因素进行加权估分测算 本案依犯罪行为对危害结果的牵 连程度, 大概而言, 犯罪行为的策划可 按5%的比例加权分配分值, 组织可按 5%的比例加权分配分值, 实行可按 90% 的比例加权分配分值, 而具体这 90%的 实行环节的分值又可按制作虚假凭证、 物色被害人、 利用虚假银行行长职务身 份行骗等环节的罪责大小加权分配分 值. 根据本案在乙介入前, 甲已经完成 伪造政府文件、 工程项目的批复和该公 司在某外资银行大额存款凭证, 诱使丙 与其签订意向性承包协议书等诈骗行 为, 按通俗一些的话说就是已经完成一 半的诈骗工作量, 乙介入前后的环节可 各按 90%中50%的比例加权分配分值, 即各为45%的分值.具体各实行环节加 权分值分配情况如下: 制作虚假凭证可 分配分值30%, 物色、 哄惑被害人可分配 分值 15%, 利用银行行长虚假身份行骗 可分配分值45%.乙在前述利用虚假身 份行骗前的制作虚假凭证和物色被害人 两个环节得分为0%, 利用虚假身份作虚 假证明环节, 与甲均为直接实施者与责 任者, 各得分均为45%.由此可见, 虽然 该虚假证明在致被害人受骗环节上发挥 了必要作用, 但远不及75-99%非常有可 能被认定为 起主要作用的 主犯的盖然 性标准指标, 而属25-49%的不太可能为 主犯的标准范畴, 在整个犯罪行为中, 乙 还是居次要和从属地位, 不应认定为主 犯. 对各环节分值的加权分配特别是实 行环节加权分值的分值分配, 应依据对 危害结果的关联程度度量.本案中, 假 如乙参与了伪造虚假存款凭证一项犯罪 行为, 那么, 其在制作虚假凭证环节就会 增加分配的加权分值 35%, 两项合计即 为75%, 那么, 就会达到75-99%的非常 有可能的认定标准, 而被认定为主犯, 进 而对应了一般共同犯罪中的主要实行者 之 虽然不承担组织、 指挥、 策划的职能, 但实施了对犯罪结果起决定作用的行 为, 该犯罪行为是危害结果出现的主要 因素, 可认定为主犯 (前述第一种意见 ........