PDF《《 合同法 》 第14 条（要约的构成 ） 评注》

评注《合同法》 第14 条(要约的构成) 评注 * 杨代雄 摘要依《合同法》第14 条,要约的构成要件可以归结为三个: 要约是一项表示;

该表示原则上须向特 定人作出,例外情形中也可以向不特定多数人作出;

该表示包含特定的效果意义.

效果意义包含约束意义,依 据约束意义的有无可以区分要约与要约邀请、情谊关系中的表示、君子协议中的表示、交易意向、备忘录或草 约中的表示.关于要约的成立及其内容,由主张其存在的当事人负担证明责任. 关键词 要约 要约邀请 情谊行为 意思表示 证明责任 作者杨代雄,法学博士,华东政法大学教授.

一、规范意旨 [ 1] 合同是法律行为最重要的类型,实践中大多数法律行为都是合同.合同的订立需要各方当 事人作出意思表示,意思表示达成一致的,合同成立.一般而言,缔约当事人作出意思表示的方式 是一方发出要约,另一方作出承诺.当然,有时很难区分哪一方的意思表示是要约,哪一方的意思 表示是承诺.比如,双方在对其内容已经达成共识的同一份合同书上签章.有学者认为,此时当事 人并非以要约与承诺的方式订立合同,所以不适用民法上关于要约与承诺的规定. ① 非要区分要约 与承诺的话,只能依双方签章的时间顺序予以确定,先签章者发出要约,后签章者作出承诺.如果 甲、乙、丙先后在一份合伙合同上签字,则甲发出要约,乙签字一方面是向甲作出承诺,另一方面 也是向丙发出要约,丙签字则是同时向甲、乙作出承诺.仅当没有证据证明签章顺序时,才真正无 法区分要约与承诺.因此,要约与承诺依然是订立合同的常规方式. [ 2] 要约的成立是合同成立的前提 . 《合同法》第14 条规定了要约的概念与构成要件,旨在 为实践中判断是否成立要约确立法定基准. ―

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1 ― * ① * 本文是

2017 年度国家社科规划基金项目 意思表示解释的原理与方法研究 ( 17BFX192) 的阶段性成果. 参见 [德] 维尔纳・弗卢梅 : 《法律行为论》 ,迟颖译,法律出版社

2013 年版,第740 页. 法学家 The Jurist No.4,

2018 DOI:10.16094/j.cnki.1005-0221.2018.04.013

二、要约的构成要件 [ 3] 依 《合同法》第14 条之规定,要约是一种意思表示,而依同法第

15 条之规定,要约邀请 也是一种意思表示.此处存在一个概念上的误解.要约邀请在性质上并非意思表示,尽管也是一项 意愿的表达,但其并无法律约束力,因为当事人显然无意于使自己受约束 ( [ 15] ) . 《合同法》第14 条规定要约应具备的两个要件体现的并非作为意思表示的要约邀请与要约之区别,毋宁是作为意 思表示的要约与不构成意思表示的要约邀请之区别,或者简单地说,是意思表示与其他行为之 区别. [ 4] 作为一种意思表示,要约须符合意思表示的构成要件.在传统民法理论上,一般认为意思 表示包括主观要件与客观要件.客观要件即表示,至于主观要件,则众说纷纭.主流学说认为,意 思表示主观要件包括: 行为意思 ( Handlungswille) 、表示意识 ( Erkl|rungsbewuxtsein) 、效果意思 ( Gesch|ftswille) .不过,在当代德、瑞、奥等国民法学中,通说认为,效果意思并非意思表示不可 或缺的构成要件,因为欠缺效果意思并不导致意思表示不成立,仅导致其可撤销.表示意识亦然, 虽欠缺表示意识,但如果表意人具有可归责性,仍可以成立意思表示.该意思表示存在错误,表意 人可以撤销之. ② 如此,意思表示不可或缺的主观要件则仅余行为意思. ③ 当然,是否有必要将行 为意思视为不可或缺,亦不无疑问.事实上,与表示意识类似,在特殊情形中,即便表意人欠缺行 为意思,亦不妨成立一项可撤销的意思表示.意思表示真正不可或缺的构成要件只有客观要件,即 具备特定效果意义的表示.此项表示要么与行为意思、表示意识等主观因素相结合,构成意思表 示,要么与表意人的可归责性相结合,构成意思表示.至于归责原则,有学者主张采用过错原则, ④ 有学者则主张采用风险原则. ⑤ [ 5] 《合同法》第14 条规定的两个要约要件并未明确指向意思表示的主观要件.其中 内容 具体确定 是指通过意思表示解释可以认定一项表示包含确定的关于合同权利义务关系的具体内 容.此项内容就是效果意义.传统民法理论称之为效果意思,但 意思 是表意人视角下纯粹内在 的东西,当代民法理论强调受领人视角,只要尽到合理注意的受领人可以从表示中获取指向特定法 律效果的意义且该意义可归责于表意人,即成立意思表示.因此 ,《合同法》第14 条规定的第一个 要件应当解释为: 要约必须包含具体确定的效果意义. [ 6]《合同法》第14 条规定的第二个要件在传统民法理论中被称为约束意思 ( Bindungswille) , 有些学者将其视为一个独立的构成要件, ⑥ 目前大多数学者则将其包含于效果意思之中. ⑦ 相较之 下,第二种观点更为可取.完整的效果意思不仅仅包含表意人关于特定法律关系内容的想法,毋宁 还包含使该内容 ( 效果) 发生法律约束力的决定.欠缺该决定的,意味着表意人的意愿并非终局性 的.从受领人视角,只要从外观上看表意人的表示包含了该决定即可.因此,传统民法理论中所谓 的约束意思在客观―信赖主义下就是约束意义,它是效果意义的组成部分.是否具备约束意义,是―871―法学家