PDF《《 合同法 》 第14 条（要约的构成 ） 评注》

2018 年第

4 期②③④⑤⑥⑦学说争议详见杨代雄 : 意思表示中的意思与意义― ― ―重新认识意思表示概念 ,《中外法学》2017 年第

1 期,第128 页. 我国民法学界表示意识否定说,参见朱庆育 : 《民法总论》( 第二版) ,北京大学出版社

2016 年版,第198 页. 参见注②,第138 页. 参见纪海龙 : 走下神坛的 '

意思'

― ― ―论意思表示与风险归责 ,《中外法学》2016 年第

3 期,第662 页. Vgl. Rudolf Leonhard, Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin: J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1900, S. 456. Vgl. Ernst A. Kramer, Einleitung zum Buch 2, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. , München: C. H. Beck, 2007, Rn. 30;

Reinhard Bork, Vorbemerkung zum § § 145-156, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Berlin: Walter de Gruyter, 2004, Rn. 2-3. 要约与很多其他行为的区别所在 ( [ 15] ) . [ 7] 除了 《合同法》第14 条规定的构成要件,我国民法学说还提出若干其他要件.有学者认 为,要约须由特定人所为,因为只有如此,受要约人始能承诺并成立合同. ⑧ 有学者认为,要约须 向相对人发出,仅形成一项内容具体确定的意思,但未向相对人发出的,也不构成要约. ⑨ 有学者 认为,要约原则上须向特定相对人发出,仅在例外情形中才可以向不特定多数人发出, 因为如果 相对人不特定,则意味着发出提议的人并未选择真正的相对人,其缔约提议不过是为了唤起他人发 出要约,本身并非要约. 有学者认为,要约不但需要向相对人发出,非对话要约还必须送达相对 人,此亦为要约构成要件. [8] 结合我国现行法规定与学说,要约的构成要件可以归结为三个: 其一,要约是一项表示, 这意味着要约必须外部化,不仅仅是停留在心中的想法.至于外部化过程是否基于表意人的行为意 思和表示意识,则并非唯一决定性因素.其二,该表示原则上须向特定人作出,例外情形中也可以 向不特定多数人作出,此即所谓公众要约 ( [ 27] ) ;

其三,该表示包含特定的效果意义. 琐[9] 第三个要件尤为重要.据此,一方面,表示意义必须指向拟订立合同的必备条款或要素 ( essentialia negotii) ,另一方面,表示意义必须指向法律约束力,即 表明经受要约人承诺,要约人 即受该意思表示约束 .就第一方面而论,哪些条款属于合同的必备条款,颇有疑问.依 《合同法》 第12 条之规定,合同条款一般包括: 当事人的名称或姓名、住所、标的、数量、质量、价款或报 酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法.这些条款显然并非全都是合同 的必备条款.毋宁说,该条对合同条款的列举仅仅是示范性的.实践中,不能依据一份合同是否完 全具备这些条款判断其是否成立.相应地,也不能依据一项表示是否包含这些条款判断其是否构成 要约.依 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 二) 》 ( 以下简称 《合同法解释 ( 二) 》 ) 第1条第

1 款之规定,法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的, 一般应当认定合同成立.这表明,最高人民法院将当事人名称或者姓名、标的和数量视为合同的必 备条款. [ 10] 至于价款或报酬,最高人民法院并未视之为合同的必备条款.依 《合同法解释 ( 二) 》 第1条第

2 款之规定,此类条款欠缺的,当事人达不成协议的,人民法院应当依据 《合同法》第61 条、第62 条、第125 条等规定予以确定.依该法第