PDF《“非法性”是确定融资活动罪与非罪的界限》

获经批准并不一概合法,违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资;

对于法律已有明确禁止性规定的 行为,没有必要考虑是否批准的问题;

对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为, 是否批准不 具有直接判断意义.因此, 非法性 包括未经批准,但不限于未经批准.换而言之, 如果将 非法性 的认定局 限在单一的形式认定标准, 则不能满 足打击非法集资的实际需要, 这是产 生二元认定标准的现实驱动力. (2) 实质认定标准: 借用合法经营 的形式吸收资金, 也纳入 非法性 的 认定范围之列.如前所述, 该司法认 定标准源自于 《取缔通知》 , 但在用词 上有所改变,从 掩盖非法集资的性质 改动为中性词语 吸收资金 , 舍弃 了否定性评价的用语, 由于该标准属 于实质性认定范畴, 即对此标准认定 的关键, 不在于是否批准, 而在于是否 以生产经营和商品销售为名, 行非法 集资之实, 故其外延更为宽泛, 有可能 导致打击非法集资范围的扩大化. 二元标准的新发展 在 《处置非法集资条例 (征求意见 稿) 》 第2条中, 非法集资被定义为: 未 经依法许可或者违反国家有关规定, 向不特定对象或者超过规定人数的特 定对象筹集资金, 并承诺还本付息或 者给付回报的行为.金融管理法律、 行政法规另有规定的, 从其规定. 细 分可见, 非法性 的认定标准将再次 得以发展,被界定为以下两个类型:(1) 未经依法许可.对比而言, 这基本 保留了现行司法解释中的形式认定标 准,但将其中的 批准 一词 , 修改为 许可 .在外延上, 许可 要宽泛于 批准 .例如, 在我国的行政许可制 度中, 事前备案是指完成备案登记手 续后方可开始活动,体现了审批制.这相当于将未经依法事前备案的集资 行为等纳入 非法性 范畴, 在一定程 度上扩大了非法集资的打击范围. (2) 违反国家有关规定.从一定意义上说, 这取消了现在司法解释中的 借用 合法经营的形式吸收资金 之实质认 定标准, 可以说是一个巨大的进步, 值 得肯定.但是, 也应该看到, 该认定标 准实际上是套用了刑法第

253 条之一 侵犯公民个人信息罪中关于违反国家 有关规定的 非法性 之用词, 其法律 外延依然很宽.笔者认为, 目前对此 仍需加以限缩, 即借鉴非法经营罪的 规定, 将 非法性 一词中的 法 之范 围, 仅限定在 违反国家规定 的层面 上, 防止行政主管部门对金融部门利 益予以特殊保护的行政规章介入, 从 而体现出防止非法经营罪在司法中滥 用的成功范例.例如, 《审理非法集资 的解释》 第1条明确规定本类犯罪为 违反国家金融管理法律规定 , 从法 律措辞看, 该解释采取绝对性立场, 完 全排除国家规定之外的部门规章作为 认定 非法性 的依据.最高人民检察 院2018 年发布的关于保护民营企业发 展的执法司法标准中, 在严格把握非 法集资 非法性 的认定时, 则要求应 当以商业银行法、 非法金融机构和非法 金融业务活动取缔办法等国家金融管 理法律法规作为依据, 同时可以参考中 国人民银行、 银保会、 证监会等行政主 管部门依照国家金融管理法律法规制 定的部门规章或者国家有关金融管理 的规定、办法、实施细则等规范性文件.由此可见, 该司法标准采取的是 可以参考 部门规章的立场. 在上述司法标准基础上, 两高一 部 在2019 年联合颁行 《关于办理非法 集资刑事案件若干问题的意见》 第1条关于非法集资的 非法性 认定依据问 题中,明确要求司法机关在认定时, 应当以国家金融管理法律法规作为依 据.对于国家金融管理法律法规仅作 原则性规定的, 可以根据法律规定的精 神并参考中国人民银行、 中国银行保险 监督管理委员会、 中国证券监督管理委 员会等行政主管部门依照国家金融管 理法律法规制定的部门规章或者国家 有关金融管理的规定、 办法、 实施细则 等规范性文件的规定予以认定. 对比 可见, 该意见是继续采取中间立场, 但 也有所发展, 把 可以参考 部门规章的 前提限制在 国家金融管理法律法规仅 作原则性规定 的领域. 非法性 认定的行政程序前置之流变 对于涉嫌非法集资案件性质的认定, 国务院在