PDF《论合同漏洞及其补充》

中外法学 P e k i n gU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l .

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2 论合同漏洞及其补充 崔建远* 摘要合同漏洞补充是一种特殊的合同解释方法.合同漏洞有狭义和广义之分, 由于 狭义的合同漏洞确定性较强, 其补充方法也可用于广义的合同漏洞, 故在此仅讨论前者.合同 漏洞往往因当事人应约定而未约定产生.构成合同漏洞, 必须同时违反合同计划和具备不圆 满性.补充合同漏洞, 首先由当事人以协议为之.协议不成时, 由裁判者寻觅合适的强制性规 定、 任意性规定、 倡导性规定, 包括《 合同法》 分则、 《 合同法》 第6

1 、

6 2条等予以填补.若如此操 作不合适, 则应采用补充的合同解释填补合同漏洞.各合同漏洞补充方法适用有顺序先后, 以 及例外情形.交易习惯亦为补充合同漏洞时应考虑的因素, 至于其为独立的补充合同漏洞的 方法还是归属于补充的合同解释, 均不无道理.在运用具体的补充合同漏洞的方法之后, 还应 基于诚信和公平二项原则, 在总体上作最后的审视、 权衡, 力求妥实. 关键词合同漏洞 补充 不圆满性 补充的合同解释 推定解释

一、合同漏洞及其补充的基本概念 所谓合同 漏洞(contractg a p s ) , 是指合同关于某事项应有约定而未约定的不圆满现象. 〔 1〕 依据一定规则, 甄别、 确定并填补合同漏洞, 使合同完整化, 即为合同漏洞补充或曰合 同漏洞填补.全面、 周延的合同漏洞补充应该包含所有这些环节.在特定情况下, 也可仅把最 后的填补环节称为合同漏洞补充. ・

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4 1 ・ * 〔 1〕 清华大学法学院教授.本文系国家哲学社会科学基金重点项目《 法学方法论与中国民商法研究》 ( 项目 编号:

1 3 A Z D

0 6 5) 及清华大学自主科研计划课题《中国民法典编纂重大理论问题研究》(项目编号:

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1 5 TH ZW J C

0 1 ) 的阶段性成果. 合同 一词所指本有多种类型, 为避免因表述周延致使阐释 虚化 以及不 断地提示 例外 , 本文所谓 合同 限于用于交易的法律形式这种类型. 参见王泽鉴: 《 债法原理》 , 北京大学出版社2

0 0 9年版, 第1

7 0页. ( 一) 合同漏洞补充的定位 合同漏洞补充的第一个问题是, 它是独立于还是归属于合同解释? 如果承认合同解释 是 确定当事人双方的共同意思 , 〔 2〕 是指 对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明…… 当合同条款不清楚时, 法院可以远离最初的协议来确定当事人双方的真意 , 〔 3〕 那么, 确认合 同漏洞的存在以及随后的补充就属于合同解释的范畴.其道理在于: 甄别系争合同有无漏洞, 需要通过解释系争合同方可确定.寻觅待补漏洞的合同条款/文字并将之填补于系争合同之 中, 仍须探求并确定当事人的意思, 即使后者是推定的当事人的意思( t h ep r e s u m e d i n t e n t i o n s o f t h ep a r t i e s ) , 也是如此.既然两个方面的作业都属于合同解释, 那么补充合同漏洞当属于 合同解释. 从比较法的视角也能得出上述结论.在美国普通法上, 合同解释在相当长的历史时期被区分为推定解释( c o n s t r u c t i o n ) 与除此而外的合同解释( i n t e r p r e t a t i o n ) . 时至今日仍有不少法院及专家学者如此 思维: 柯宾于其《 柯宾论合同》 、 范斯沃思于其《美国合同法》 中均将i n t e r p r e t a t i o n与c o n s t r u c t i o n作为并列的两个概念来使用, 介绍其内涵、 外延、 功能 和演变, 同时也注 意到二者的混同趋势.〔 4〕 按照《布莱克法律词典》 的解释, i n t e r p r e t a - t i o n是发现和确定制定法、 遗嘱、 合同和 其他书面文件的意思的行为和过程, 它有时在严格意义上使用, 有时在宽泛意义上 使用. 而construction不 但用于澄清、 确定制定法与合同的意思, 还用 于澄清、 确定其他文件含义, 以及漏洞补充. 也就是说, i n t e r p r e t a t i o n和construction都符合合同解释的 界定和规格. 如果在严格意义上使用construction,那么, c o n s t r u c t i o n是较i n t e r p r e t a t i o n 适用范围更为宽泛的概念. 当然, i n t e r p r e t a t i o n 和con-struction经常互换使用.〔 5〕 推定解释与除此而外的合同解释有分工的一个重要表现是, 合同漏洞的补充依赖推定解 释, 而推定解释开始于对合同语义的解释, 但并不以此为终结.推定解释是在事实上已 经发现意思并完成解释之后, 确定交易的法律效果.〔 6〕 具 体实施补充合同漏洞的作业为 推断 ( i m p l i c a t i o n ) , 而 推断 本身亦为解释过程, 据以发现可以仅仅从合同文句中产生的意思并予 以执行.〔 7〕 既然推定解释开始于对合同语义的解释, 那么, 把合同漏洞的发现与补充阻挡在 合同解释的大门之外, 就不太符合逻辑和・0541・中外法学

2 0

1 8年第6期〔2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 《 法国民法典》 第1

1 5 6条;

《 美国路易斯安那州民法典》 第2

0 4 5条. R a b e n h o r s tF u n e r a lH o m e , I n c . v . T e s s i e r ,

6 7 4S o .

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1 6

4 ( L a . A p p .

1 s tC i r .

1 9

9 6 ) . 参见( 美) A・L・ 柯宾:《柯宾论合同》(一卷版)(上册),王卫国、徐国栋、夏登峻译,王卫国校,中国大百科全书出版社1997年 版,第619-6

7 1 页;

(美)E・ 艾伦・范斯沃思:《美国合同法》(原书第3版) , 葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社2004年 版,第427-5

1 5页.SeeH e n r yC a m p b e l lB l a c k , B l a c k ? sL a w D i c t i o n a r y, S t . P a u l :W e s tP u b l i s h i n gC O. ,

1 9

7 9, p .

2 8 3,

7 3 4. 参见柯宾,见前注〔 4〕 , 第

625、

6 5 9页.参见柯宾,见前注〔 4〕 , 第669页 . 事理. 在德国, 萨维尼认为, 漏洞补充属于法律解释的合法任务, 因为对完整性的要求与对一致 性的要求一样, 本身都属于不受任何限制的权利 . 〔 8〕 布洛克斯、 瓦尔克二位总结到: 解释 不只是查明真意.在法律不完整, 存在漏洞的情况下, 解释同样可以实现对法律的补充.此类 漏洞的原因可能是立法者故意未对某一特定问题作出规定或者在创设法律时没有考虑到某种 情况( 非故意) .填补法律中的既存漏洞被称为补充性解释. 〔 9〕 当然, 须除去援用法律规定、 交易习惯补充合同漏洞的情形.相似的事物宜相同对待, 合同漏洞的补充之于合同解释也应 如此定位. 无论法律还是法律行为均可能存在漏洞, 它们可以通过补充解释而得到填补. 〔

1 0 〕 补充的合同解释, 是对合同的客观规范内容加以解释, 以填补合同的漏洞.其所解释 的, 是当事人所创设的合同规范整体.其所补充的, 为个别的合同条款.所以, 学说上认其性 质仍属合同的解释.易言之, 德国法上的合同解释可分为单纯的合同解释与补充的合同解 释. 〔

1 1 〕 此处所 谓单纯的合同解释, 不同学者称谓不一, 如阐释性合同解释、 〔

1 2 〕 简单解释、 〔

1 3 〕 狭义的合同解释、 〔

1 4〕 解释 〔

1 5 〕 等. 在我国民法的语境中, 情形如何呢? 《 合同法》 第6

1、

6 2条旨在补充合同漏洞;

《 合同法》 第125条依其字面意思适用于明示的合同条款、 语句的解释;

《 民法总则》 第1

4 2条第1款规定的 意思表示的解释规则是否涵盖合同漏洞的补充, 依其文义似难下结论, 不过, 合同漏洞的发现 与确定需要解释既有的明示条款或语句, 此时需要适用《 民法总则》 第1

4 2条第1款及《 合同 法》 第1

2 5条当无疑义.对已经确定的合同漏洞进行补充作业, 无论是依据《 合同法》 第6

1、

6 2 条、 分则有关规定或者其他有关法律予以填补, 还是裁判者运用补充的合同解释, 至少不得无 视合同的明示条款, 这一过程须审视合同的全部条款乃至合同周围情事甚至关联交易, 来寻觅 自洽的、 周延的、 符合公平正义的合同条款或语句, 最终将之填补进合同之中.这其实也是在 解释, 即单纯的合同解释, 亦即阐释性合同解释.特别是其中 确定合同所用之词与符号的含 义的过程 , 显然为阐释性的合同解释.如此说来, 将合同漏洞的补充作业纳入合同解释的范 ・

1 5

4 1 ・ 论合同漏洞及其补充 〔 8〕 〔 9〕 〔

1 0 〕 〔

1 1 〕 〔

1 2 〕 〔

1 3 〕 〔

1 4 〕 〔

1 5 〕 ( 德) 萨维尼: 《 当代罗马法体系Ⅰ》 , 第2

9 0页.转引自( 德) 维尔纳・弗卢梅: 《 法律行为论》 , 迟颖 译, 法律出版社2

0 1 3年版, 第3

4 5页. ( 德) 汉斯・布洛克斯、 沃尔夫 ・ 迪特里希 ・ 瓦尔克: 《 德国民法总论》 ( 第33版) , 张艳译, 杨大可 校, 中国人民大学出版社2

0 1 4年版, 第3 7页. 同上注, 第6 3页. 参见王泽鉴, 见前注〔

1 〕 , 第1

7 1-1

7 2页. 参见王泽鉴: 《 民法总则》 , 北京大学出版社2

0 0 9年版, 第3

9 0页. 参见布洛克斯等, 见前注〔

9 〕 , 第6 3-6 8页. 参见( 日) 山本敬三: 《 民法讲义Ⅰ・总则》 ( 第3版) , 解亘译, 北京大学出版社2

0 0 4年版, 第1

0 7-

1 0 9页. 弗卢梅则用解释概念统辖规范解释、 合同漏洞补充等各种具体的解释方法.参见弗卢梅, 见前注 〔

8 〕 , 第3

4 2-3

9 9页. 畴, 符合客观实际和逻辑.梁上上把法律漏洞补充方法直接注释为法律解释方法, 〔

1 6 〕 与此不 谋而合. 当然, 合同漏洞补充显然具有特殊性.比较周全的说法可能是: 合同解释是最上位的概 念, 阐释性的合同解释与合同漏洞补充皆为其下位概念, 后者是一种特殊的合同解释.此处所 谓特殊, 首先表现在合同漏洞补充带有合同解释和法律解释的双重特征: 合同漏洞的补充需要 适用《 合同法》 第6

1、

6 2条以及其他法律规范, 这离不开法律解释;

〔

1 7〕 此前或同时还需解释合 同的明示条款/文字, 这又是阐释性的合同解释.其次, 合同漏洞补充的已补条款/文字, 尽管 有与当事人各方的真实意思重合的情形, 但偏离当事人各方的真意者可能更为常见.这不同 于阐释性的合同解释, 后有更多地寻觅并确定当事人的真实意思.最后, 通过补充的合同解释 填补合同漏洞, 虽然以缔约时所为行为作为出发点, 但应着眼于现存的行为, 将那些在行为进 行之后所产生的交易习惯纳入考虑范围, 并且应以进行补充解释之时的法律观念为基础进行 解释. 〔

1 8〕 如此........