PDF《实用主义能走多远？》

清华法学 T s i n g h u aU n i v e r s i t yL a wJ o u r n a l V o l

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1 8 ) 实用主义能走多远? ― ― ―美国财产法学引领的私法新思维 熊丙万目次

一、一场 回归 私法传统的学术运动

二、私法的新思维运动简史

三、私法的新思维:从单维实用主义走向包容性实用主义

四、财产法的新视野:从 权利束 走向 模块化 思维

五、中国启示:私法的独立性与私法教义的供给模式 摘要在新世纪初,美国的私法学术同行发起了 私法的新思维运动 .

在宏观层面,新思维运 动强调从单维的法律实用主义走向多元包容的实用主义,或者说更彻底的实用主义,在实用主义的意 义上回归 公法/ 私法 二元划分传统,重拾和重塑私法的内在独特性,包括私法的概念体系和教义学 说.在微观层面,以财产法学这一重要场景为例,新思维运动强调从 权利束 理论走向 模块化 思维,以重拾财产法的结构化属性.这一学术运动正在引起中国和欧洲大陆私法同行的关注和讨论. 关键词 私法的新思维 单维实用主义 包容性实用主义 权利束 模块化 ・

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1 ・ 中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员,法学博士. 感谢冉昊、龙卫球、张勤、王天玉、阎天、许可和张永健等师友在本文撰写过程中给予的启发和帮助.本 文的写作也得益于亨利・史密斯教授 ( H e n r y E . S m i t h ) 、约翰・戈德伯格教授 ( J o h nC . P . G o l d b e r g )和托马斯・ 梅里尔教授 ( T h o m a s W. M e r r i l l )的课堂讲授和课外讨论.本文写作得到国家社科基金项目 《 中国私法学的哲学 和经济学基础研究》 、中国人民大学科学研究基金项目 《 国家立法中的道德观念与社会福利》和民商事法律科 学研究中心自主项目 《 新世纪民法典编纂的效率意识》的帮助.

一、一场 回归 私法传统的学术运动 新世纪以来,一场以 回归 私法传统为主旨的学术运动在美国法学界悄然发生,且正呈 现出规模化发展的态势.这一运动以回归 公法/ 私法 二元划分框架、重拾和再造私法的内在 独特性为要旨,希望将美国私法学从 所有的法律都是公法 这一当前流行的认识 误区 中 解救出来.哈佛大学法学院约翰・戈德伯格教授 ( J o h nC . P . G o l d b e r g ) 、亨利・史密斯教授 ( H e n r yE . S m i t h )和哥伦比亚大学法学院托马斯・梅里尔教授 ( T h o m a sW. M e r r i l l ) 等是这场 私法的新思维运动 的主要发起人和倡导者. 目前,这场学术运动正在引起国内民法同行和欧洲大陆民法同行的浓厚学术兴趣,并曾作 专题讨论. 〔

1 〕 多篇以财产法为分析对象的专题文献正被逐渐译介到国内. 〔

2 〕 这些在美国法学 界颇受关注的文献反映了新世纪以来部分美国财产法学者在改革美国财产法理论和研究范式上 所作的努力,也是美国私法学界正在经历的新思维运动的核心内容. 如戈德伯格教授所评论的那样,对于来自大陆法系国家和英联邦国家 ( 及其主要继受法域) 的法律同行而言,这种说法似乎并无新意,甚至是基本常识. 〔

3 〕 但当我们把这场 私法的新思 维运动 纳入美国一个多世纪以来的法律现实主义学术谱系来观察时,我们会发现,这场运动 对 公/ 私 二元划分的回归并不是对经典 公法/ 私法 二元论的简单回潮,也不是基于对某 种本质主义的信奉而主张坚持 公/ 私 二元划分框架.相反,这场运动是美国一个多世纪以来 法律实用主义的再次延续,是基于更彻底的实用主义考虑而主张私法的内在独特性,特别是私 法的形式主义技术特点.也就是说,之所以要在某些方面强调和坚持私法的独特属性,是因为 这样能够给国家法治建设和公民社会福利带来实实在在的好处,而不是出于对某种教义学说的 简单信奉乃至盲从.这也就决定了,无论是在原因上,还是在内容上,新思维运动者所主张的 私法独立属性与经典的 公/ 私 二元论均有差异. ・

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1 ・ 清华法学

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1 8年第 1期〔1〕〔2〕〔3〕参见冉昊: 反思财产法制建设中的 '

事前研究'

方法 , 《 法学研究》2

0 1 6年第 2期,第79~

9 7 页;

E i k eG i t zH o s e m a n n ,T h eN e wP r i v a t eL a w :D i en e u ea m e r i k a n i s c h eP r i v a t r e c h t s w i s s e n s c h a f t i nh i s t o r i s c h e ru n d v e r g l e i c h e n d e r P e r s p e k t i v e ,R a b e l J o u r n a l o f C o m p a r a t i v e a n dI n t e r n a t i o n a l P r i v a t e L a w( R a b e l s Z ) ,

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0 1 7年 2月

2 2日.P r o f e s s o r H e n r y E . S m i t h '

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0 1 7年 2月

2 2日. 新近译介文献,例如 〔 美〕亨利・史密斯: 作为财产的知识产权― ― ―界定信息权利 ,黄炜杰译, 《 私法》2

0 1 6年第 1期,第148~

2 0 8页[HenryE . S m i t h ,I n t e l l e c t u a l P r o p e r t ya s P r o p e r t y :D e l i n e a t i n gE n t i t l e m e n t s i nI n f o r m a t i o n ,Y a l e L a wJ o u r n a l ,

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再如,由冉昊教授组织翻译的以下三篇文献即将 付梓出版:〔 美〕亨利・史密斯: 《 作为物法的财产法》 [ H e n r yE . S m i t h ,P r o p e r t ya s t h eL a wo f T h i n g s ,H a r v a r d L a wR e v i e w ,

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〔 美〕托马斯・梅里尔:《 财产权的模块化属性》[ T h o m a s W. M e r r i l l , P r o p e r t ya s M o d u l a r i t y ,H a r v a r dL a wR e v i e w ,

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〔 美〕李・安妮・芬内尔:《 财产权价值 的波动性》 [ L e eA n n eF e n n e l l ,L u m p yP r o p e r t y ,U n i v e r s i t yo f P e n n s y l v a n i aL a wR e v i e w ,1

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6 3 . 从比较法律文化的视角来看,这些文献对大陆法背景下的民法学研究范式和民事法制建设 也具有启示意义.本文尝试从宏观和微观两个层面对正在大洋彼岸发生的这一场学术运动予以 概要介绍,并对这场运动可能给中国法律学术讨论提供的启示和教训予以简要评论.在宏观层 面,本文将着重梳理这一场学术运动在整个法律现实主义思想史上所处的位置,呈现现实主义 思维的发展脉络.在微观层面,本文将以财产法为例,来具体呈现私法新思维的新颖之处.本 文之所以选取财产法而不是合同或侵权法作为示例,主要是因为:一方面,这一场学术变革发 端于财产法,且在财产法领域的发展相对更为成熟;

另一方面,中国私法同行对这方面的财产 法文献的关注和熟悉程度更高.

二、私法的新思维运动简史 ( 一)单维实用主义下的私法观 在法律学说史上, 每一代法学理论的领军人物都是先礼后兵,在向前人的学术思想表达尊 重之后,随即指出前人的盲点. 〔

4 〕 正是在这样的思想运动中,我们不断获得关于法律及其作 用过程的新认识.史密斯、梅里尔和芬内尔的财产法专题论文当属这方面的努力成果,反映了 美国当代的财产法同行在财产法理论上的新进展,强调美国财产权研究要从当前流行的 权利 束 理论(propertya sab u n d l eo fr i g h t s ) 走向一种 模块化 的思维方式(propertya s m o d u l a r i t y ) .而在更广泛的维度上,这些文献所倡导的财产法理论变革是美国当前正经历的整个 私法的新思维运动 的一个代表性缩影. 私法的新思维运动 主张,美国私法学要改变自

2 0 世纪初法律现实主义运动以来的那种 单维的实用主义 ( b r a s s t a c k s p r a g m a t i s m ) ,从 单维的 实用主义 走向一种多元包容的实用主义 ( i n c l u s i v ep r a g m a t i s m ) ,即在强调私法的政治和权力 属性或者说公法属性的同时回归传统,重拾和发扬私法自身内在的独有特性 ( 如具有实用价值 的概念体系和逻辑结构) ,让当前流行的法律实用主义变得更加地实用,或者说走向更为彻底的 法律实用主义. 〔

5 〕 在美国法学界,单维的实用主义突出强调私法与政治和权力之间的实质性勾连,认为私法 制度发挥着编织和分配政治权力和经济利益的实际效果, 〔

6 〕 与 公法/ 私法 这一二元划分观 念下的 公法 并无本质区别.即便是通常被视为典型私权利的财产权,也不能简单地视为一 种私人对财产或者说物本身的控制,因为,一个人对财产的控制在事实上起到了对其他私人的 控制效果. 〔

7 〕 因此,就像美国法律同行普遍将自己标榜为 现实主义者 一样,他们大多理所 ・

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1 ・ 熊丙万:实用主义能走多远? 〔

4 〕 〔

5 〕 〔

6 〕 〔

7 〕 同上,第1643页. 在更广泛的美国法律学术背景下,这与新世纪在整个美国法学界发生的 新现实主义 相一致.但 国内对旧法律现实主义的研究颇多,但是对新法律现实主义的关注,目前基本上还仅限于对其形成背景、原因、提倡的内容等的初步介绍. 邓矜婷: 新法律现实主义的最新发展与启示 ,《 法学家》2

0 1 4年第 4期,第3~ 4页以及注释

4 .另见范愉: 新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思 , 《 中国法学》2

0 0 6年第 4期, 第38~

5 1页. S e eJ o s e p hWi l l i a m S i n g e r ,T h eP l a y e ra n dt h eC a r d s :N i h i l i s m a n dL e g a l T h e o r y ,Y a l eL a wJ o u r n a l ,9

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6 . S e e J o s e p hWi l l i a mS i n g e r ,P r o p e r t y L a w : R u l e s ,P o l i c i e s ,a n dP r a c t i c e s ,N e wY o r k :A s p e nP u b l i s h e r s ,

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1 0 , AG u i d et ot h eB o o k ,Wo l t e r s K l u w e r ,( P o w e r o v e r t h i n g s i s a c t u a l l yp o w e r o v e r p e o p l e ) . 当然地认为, 所有的法律都是公法 . 〔

8 〕 在大陆法系国家和英联邦国家,公法与私法的二元划 分学说被广为接受.但根据此种私法怀疑主义 ( p r i v a t el a ws k e p t i c i s m ) ,区别于公法的私法是几乎 不存在的;

那些围绕法律概念及其体系结构展开的形式逻辑和教义学说推理即便不是掩耳盗铃,也 是隔靴搔痒、避重就轻,没有抓住私法和私权背后的社会真实运作逻辑,特别是政治和权力逻辑. 自20世纪

7 0年代以来,邓肯・肯尼迪、约瑟夫・辛格等来自私法领域内的批判法学家发展 了自霍姆斯、卢埃林以来的法律现实主义,更系统地揭示那些基于法律概念及其体系结构的私 法教义学说推理在实际法律决策过程中的虚伪性,阐述私法文本和形式主义教义学说之外的诸 多现实因素 ( 特别是法官个人的政治偏好)对法律解释和司法判决的决定性影响. 〔

9 〕 这一波源 自私法学术圈内部的批判法学运动 〔

1 0 〕 进一步强化了单维实用主义和私法怀疑主义在美国法学界 的流行地位.无论是司法机构的裁判活动,还是大学法学院的法学教育活动,都受到私法怀疑 主义的重大影响.在司法界,裁判案件常常不是适用私法独有的教义学说,而是进行直接的政 策分析.例如,在侵权案件中将侵权责任视为管制私人行为和分配风险的工具. 而在美国主流的法学院,讲授法律概念、教义学说和方法的目的常常不是让学生相信他们的客 观真实性,而是揭示这些因素本身的必然内在矛盾和虚幻性,最后让学生认识到被这些形式主义私 法概念和推理方式所掩饰的实质利害关系. 〔

1 1 〕 以哈佛大学法学院辛格教授编写的 《 财产法》教 科书为例,该书在阐述律师如何为当事人辩护时,从利他主义/ 利己主义、损害内部化/ 自力更 生、鼓励安全投资/ 鼓励相互竞争、限缩先例的适用/ 扩张先例的适用、司法能动主义/ 司法谦抑 主义、尊重立法意志/ 履行司法职责等多个角度呈现了完全相互对立的两组形式主义论据. 〔

1 2 〕 此种教科书编排和课堂训练在实际效果上常常让学生认识到,这些被认为专属于 私法 的形 式化思考方式本身并不能解决问题.相反,它们是问题之所在.要想真正解决问题,法律人需 要对法律概念................