PDF《死刑、宪法与国家学说》

理论前沿 死刑、 宪法与国家学说 ― ― ―论死刑废除的理论路径选择 时延安 内容提要: 目前国内学界有关废除死刑的主要论述可以归纳为 文明抵触说 、 人权 抵触说 和 宪法抵触说 .

这些学说对废除死刑提出了有益的论证, 但却难以形成有说 服力的主张.从我国的国家性质、 社会制度及国家职能出发, 应当认为, 死刑是不符合我 国宪法以及主流政治学说所确定的国家性质和职能理论的.从现时社会发展水平看, 死 刑的存在不符合我国国家和社会建设的基本要求.有关死刑废除的 国家性质及职能抵 触说 的提出, 符合社会主义国家实现 每个人的自由发展 的基本理念, 也有利于明确人 民民主专政社会主义国家中公民与国家的关系. 关键词: 死刑 人权 国家性质及职能抵触说 民意 宪法抵触说 时延安, 中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员, 中国人民大学法学院教授. 一引言死刑存废成为中国刑事法学界讨论的热点话题, 不过短短十几年时间.最近两个刑 法修正案对死刑规定的修改中废除了

2 2个犯罪的死刑, 也引发了社会舆论的关注.尤其 是在《 刑法修正案( 九) 》 的立法过程中, 对于是否废除走私核材料罪、 强迫卖淫罪、 战时造 谣惑众罪的死刑形成较大争论. 〔

1 〕 对于刑事法学界废除死刑论者而言, 目前的刑法立法 成果, 让他们看到了一线曙光, 并开始为中国最终废除死刑进行理论准备.最近几年, 宪 法学者也开始关注这个话题, 并尝试运用宪法知识为限制和废除死刑寻找突破口.不过, 有关废除死刑的讨论目前只局限于学术层面, 还没有进入更为广泛的公共讨论空间, 在知 ・

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1 〕 参见陈丽平: 《 走私核材料罪等不应取消死刑》 , 《 法制日报》

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1 7日第 3版. 识界内部也没有形成讨论的氛围.换言之, 目前在其他知识领域中, 充其量只有关于死刑 问题的情绪化表达, 尚没有运用本学科知识对这一重大问题进行理论上的梳理和剖析. 在死刑废除论者看来, 目前阻碍废除死刑的因素主要有三个: 主流民意、 现时国情和 传统文化.这三个因素, 既是大多数死刑保留论者的基本理由, 也是死刑渐进废除论者主 张 渐进 的现实根据.从刑罚目的视角分析, 死刑保留论的立场主要基于报应, 其正当 性论证可以从 正义 中寻求支持.死刑废除论者的理由更多是从死刑的正当性角度进 行的分析, 而且往往会超越刑罚理论本身去探讨问题.不过, 双方在某些方面也存在着共 识, 就是死刑并没有一般威慑效果, 死刑实际适用规模对于维护社会治安和国家安全也没 有正向的促进作用.实际上, 死刑保留论者和死刑渐进废除论者都看到, 死刑有一个 不 足为外人道 的功能, 就是个案的适用有利于促进社会团结, 凝聚公众以朴素正义追求为 基础的社会共识.在舆论滔滔的情形下, 不适用死刑是违背公议的, 而适用死刑会得到广 泛的支持, 有利于促进执政者的权威.从这个角度看, 民意、 国情和文化上的考量, 实际上 都是为死刑这种功能寻找理论根据和现实依据而已.可以说, 在这一点上, 死刑保留论者 与死刑渐进废除论者都具有明显的功利主义色彩. 〔

2 〕 废除死刑论者所持论据很多.目前, 我国学者以及国外的 劝进者 主要给出三条理 论路径: 一是将废除死刑视为全球潮流, 并将此作为 文明国家 的一个指标来看待, 可概 括为 文明抵触 路径;