PDF《死刑、宪法与国家学说》

二是认为死刑是违背人权的, 并以一些国际规范性文件作为理论 支持, 可概括为 人权抵触 路径;

三是从宪法出发认为死刑是违反宪法规范的, 可概括为 宪法抵触 路径.这三条理论路径, 都是试图从规范的视角论证死刑的不正当性.此外, 针对民意问题, 有的研究也是想证明民意表达的不确切性、 观察和收集民意的随机性、 民意随着时代和社会发展的变异性, 甚至将民意与刑罚民粹主义混同起来, 进而消减民意 对死刑废除的阻碍作用.然而, 值得注意的是, 民意对于死刑正当性证成方面并没有决定 意义, 看起来对民意的尊重是一种民主的表现, 然而尊重民意表达与民意的可接受性不能 简单等同.如果民意是无数个体无权做出决定的意思表示, 那么, 这种民意不应作为政策 选择的根据, 更不能作为立法的基础, 多数人的暴政 之所以形成, 就是将两者混同、 不 加区分所致. 死刑应否被废止, 与死刑的正当性判断有关.目前的三条理论路径所指, 都意图论证 死刑的不正当性, 其中 宪法抵触说 试图回归到实定法角度进行论证, 不过, 在宪法文本 无法提供相关法律资源的情况下, 则还是要寻求宪法精神和理念的支持, 在这种情况下, 其论证的场域实际上是在超宪法文本层面讨论问题的.本文认为, 这三条理论路径并不 能充分地论证死刑的非正当性, 在我国提倡废除死刑, 应从主流的国家学说入手, 论证死 刑的存在是不符合我们对社会主义国家的基本认识的.这并非一般性地回答 国家杀人 的权力从何而来 , 而是要论证死刑的存在不符合我们建设社会主义国家的初衷和理念. ・

1 3 ・ 死刑、 宪法与国家学说 〔

2 〕 边沁的评论可以为此提供注脚.他说: 当民众对法律满意时, 他们自觉地协助法律的实施, 而当他们不满意时, 他们自然会不予协助;

倘若他们不积极阻碍法律的实施, 那就算好的了. [ 美] 边沁著: 《 道德与立法原理导论》 , 时殷弘译, 商务印书馆

2 0

0 0年版, 第244页. 本文的基本论述思路是, 在对现有的三种理论路径进行介绍和分析之后, 运用我国国家学 说的基本理论分析死刑问题, 并论证死刑不符合我国当前有关国家性质和职能的基本 理念. 二 世界潮流与文明差异: 死刑文明抵触论的症结 死刑文明抵触论者, 是以死刑废除的全球趋势作为论证主要根据的, 也就是认为死刑 废除乃多数国家的选择, 言下之意, 即认为死刑废除是 文明国家 的理性选择. 〔

3 〕 这种 观念也被称为 文化适应说 , 其逻辑就是: 在倡导限制并废除死刑的国际社会大环境之 下, 一个国家适用死刑的法律、 政策与实践是判断这个国家是否属于国际社会中的 文明 国家 的重要标尺之一.倘若某个国家不能达到这一 最低的标准 , 那么该国能否成为 国际社会中值得尊重的一分子就值得商榷了. 〔

4 〕 根据大赦国际的统计, 截至

2 0

1 5年, 全 面废除死刑的国家有

1 0 2个, 废除普通犯罪死刑的国家有 6个, 实践中废除死刑的国家有

3 2个, 三类总计

1 4 0个.保留死刑的国家有

5 8个. 〔

5 〕 而在五十年前( 即1965年) , 仅有

2 5个国家废除死刑, 其中

1 1个国家彻底废除了死刑, 另外

1 4个国家废除了和平时期的 普通犯罪死刑. 〔