PDF《走向未来的刑法学》

四、 互联网时代对刑事法治 提出的新要求 信息社会的到来对政府的治理能 力和治理方式提出了挑战, 而刑法作 为重要的社会治理手段, 如何应对网 络时代出现的新问题, 是刑法学者迫 切需要思考的课题. 浙江大学光华法学院教授叶良芳 指出, 应当将网络犯罪分为两种基本 类型, 并在此基础上采取相应的不同 策略――对变形的传统犯罪, 要提高 解释水平;

对于变异的传统犯罪, 要及 时制定新法. 阿里巴巴平台治理部总监连斌认 为, 刑法在互联网时代应当发挥补位 作用, 有三个理由: 第一, 网络时代行 政措施的缺位、 规制的乏力, 有必要在 特定环境对特定的行为发挥刑法的作 用.第二, 网络有放大效应, 一些新型 违法行为带来的危害性比传统犯罪行 为更大.第三, 防范有局限性, 技术领 域的防控和越轨是不断交替的过程, 这个交替过程中造成的法益侵害和损 失需要通过刑法来尽量挽回. 中国社会科学院法学研究所副研 究员焦旭鹏指出, 随着科技革命的不 断发展, 针对网络犯罪、 人工智能等具 体问题的研究不断增多, 这些都非常 必要和有益, 但同时应注意结合社会 学理论来解读社会变迁对刑法提出的 新要求, 研究应兼及知识传统、 方法论 立场和具体问题三个层面, 实现宏观 研究和微观研究的融通互动. 此外, 还有学者围绕网络金融犯 罪、 帮助网络活动罪、 侵犯公民个人信 息罪、 破坏计算机信息系统罪的法益保 护和刑法规制等具体问题展开讨论. 本次研讨会历时两天, 内容丰富, 议程紧凑, 既有高度共识, 也有热烈讨 论, 很好地回顾了过去

40 年以来刑事 立法、 刑事司法的发展, 也对新时代的 新问题进行了充分的研讨, 为刑事法 治和学界研究迎接新的挑战打下了良 好的基础. (作者单位: 中国社会科学院法学 研究所) 新修订的行政诉讼法已将行政协议纳入行政诉讼的受案范围, 可是对政 府采购合同的性质问题至今仍是众说 纷纭、 诸说争雄.综观各说, 大体可将 其归纳为三说: 民事合同说、 行政合同 说和混合合同说.这就导致政府采购 合同纠纷究竟应以行政诉讼还是民事 诉讼受案的困惑, 所以很有进一步加以 研究澄清的必要.笔者受我国行政法 学者于安教授关于 商业性政府采购与 政策性政府采购适当分离 主张的启发, 在赞同政府采购合同具有民事合同 和行政合同双重性的前提下, 认为政府 采购合同性质因采购对象的不同而有 所区别, 可将其分离为民事合同和行政 合同两类而区别对待. 没有纯粹: 政府采购合同具有双重性 政府采购合同, 既然是采购, 就必然 是进入商品交易, 就必须遵循商品交易 规则;

既然是合同, 双方在合同中的法律 地位就必须是平等的, 就必然体现意思 自治原则.从这方面来看, 政府采购合 同是民事合同, 或者说具有民事合同的 性质.在行政管理上, 政府与商家处于 管理者与被管理者的关系中, 其法律地 位具有不平等性.但是, 一旦政府进入 商品交易领域成为商品交易关系的一方 主体, 其与商家的关系就不再是行政管 理, 而是民事关系.在此, 政府就不能对 商家发号施令了.因此, 政府采购法第 四十三条第一款规定: 政府采购合同适 用合同法.采购人和供应商之间的权利 和义务, 应当按照平等、 自愿的原则以合 同方式约定. 具有民事合同的性质, 只是政府采购 合同的一个侧面.从另一角度来看, 政府 采购又有其与民间商品交易不同的目的 和任务.这就是政府采购法第九条规定 的 政府采购应当有助于实现国家的经济 和社会发展政策目标, 包括保护环境, 扶 持不发达地区和少数民族地区, 促进中小 企业发展等 .按照该法第一条的规定, 政府采购行为不仅要 保护政府采购当事 人的合法权益 , 还要 维护国家利益和社 会公共利益 .有鉴于此, 在政府采购中, 政府或多或少会享有一定的 特权 .比如, 政府采购合同继续履行将损害国家利 益和社会公共利益的, 政府有权变更、 中 止或者终止合同.这是政府采购合同具 有行政合同性的重要体现之一. 基于上述粗略分析, 笔者认为, 政府 采购合同从整体上说, 既具有民事合同 性, 也具有行政合同性, 它是民事合同和 行政合同的混合体.正如于安教授所指 出的那样: 政府采购是政府利用市场提 高采购资金使用效益的一个手段, 政府 采购合同涉及到公共利益、 公共义务, 理 应具有行政性与民事性的双重属性, 为 民事权利和公共利益提供保护 ;