PDF《商标反向假冒行为的认定》

当商品质量低劣时, 亦会在 商标上转嫁负面评价, 产生产品滞销、 淘 汰等不利影响.换言之, 商品应当由市 场中的消费者来评价, 正如我国法学家 郑成思教授所言: 在市场经济中, 生产 经营者推出其商品时, 往往基于两个目 的: 一是切近的, 即尽快得到利润;

二是 长远的, 即闯出自己商品的牌子 (包括商 标、 商号等) , 不断提高市场信誉, 以便得 到可靠的、 不断增长的利润. 反向假冒 行为导致商标权人的商标没有正确贴附 在自己生产的商品上, 亦使消费者无法 将积极的评价导向真正的商标, 破坏了 商标保障品质的功能. (3) 对广告宣传功能的损害 成熟的商品经济社会里, 商标是重要 的广告媒介, 不仅着力宣传质优价廉的商 品, 塑造企业形象, 同时亦将商标所凝结 的商誉展示给消费者, 增加消费者黏性、 促进商品销售.反向假冒行为导致商标 权人明明生产了质量佳、 口碑好的商品, 却为反向假冒人的品牌做了嫁衣, 商标权 人无法围绕其商标建立商誉, 影响了其优 质商标广告宣传功能的发挥. 反向假冒行为妨碍了商标三大基本 功能的正常发挥, 损害了商标权人的合 法权益, 并误导消费者, 使其对商品的来 源发生混淆, 属于商标侵权行为.本案 被告A公司将 AOV 商标覆盖在 mala? ta 商标之上, 并将更换了商标的平板电 脑又投入市场, 剥夺了原告在自己的商 品上附着自己注册商标及向相关公众展 示其商标的权利, 无偿地占有了原告为 树立品牌信誉、 占有产品市场所付出的 劳动, 会使相关公众对于涉案平板电脑 的来源产生误认, 将原本来源于原告的 商品误认为和 AOV 商标有特定联系 的商品, 使原告失去了通过市场创建品 牌, 获得商誉的机会, 妨碍了 malata 注 册商标发挥识别作用的功能, 无法体现 其品牌价值.被告A公司的行为对原告 依法享有的注册商标专用权造成损害, 其行为构成商标侵权. 2.对反向假冒行为内涵的合理解释 由于立法的滞后性, 决定了其难以 和日新月异的社会现实保持完全一致, 也做不到及时穷尽所有的侵权行为种 类, 并实现抽象立法与具象现实的一一 对应, 因此, 在规制具体的商标反向假冒 行为时, 应当进行合理解释, 从而避免法 条的僵化, 实现对法官自由裁量权的合 理尊重.实践中, 更换注册商标的内涵 既包含字面意义上对于注册商标的更 换, 也包含单纯的去除行为, 以及未去除 原商标, 直接覆盖新商标等形式.而 投 入市场 的范畴, 除了销售行为, 还可能 包括展览、 宣传、 促销等尚未进入销售环 节的行为.至于原告的产品是否必须原 封不动, 如本案原告的商品是计算机硬 件设备, 被告 B、 C 公司销售的商品是 由被告A公司购买原告制造的平板电 脑, 再装入A公司软件, 成为软件和硬 件的结合, 两者是否构成不同商品呢? 笔者认为, 硬件是软件的物质基 础, 也是软件的载体, 软件使硬件具有 了使用价值, 两者相互依存、 缺一不 可, 共同组成完整的平板电脑系统. 虽然被告 A 公司购买了原告制造的 malata 平板电脑之后, 卸载了原有 的软件程序, 安装了其拥有自主知识 产权的中央控制系统软件, 但该软件 载体的硬件仍为平板电脑, 且该软件 与其硬件载体无法分离.就该硬件设 施而言, 仍是原告制造的平板电脑, 与 malata 商标核定使用的 计算机, 便 携计算机, 笔记本电脑 属相同或类似 的商品.故被告的反向假冒行为仍属 于商标侵权. 3.损害赔偿数额的认定 关于赔偿数额, 有观点主张按照 侵权人的获利进行计算, 以被告 C 公 司最终的销售价格减去原告的出厂 价, 并按此方法确定的数额的一倍以 上三倍以下, 选取中间值70万元确定 赔偿数额.笔者认为, 三被告销售的 是会议系统, 涉案的平板电脑是该系 统的一个组成部分, 在涉案平板电脑 中安装了被告A公司享有著作权的计 算机软件, 故三被告的销售价格包含 了上述软件的价格.由于原告制造的 平板电脑市场价是400元至600元, 被告B公司和C公司出售的则是安装了 新软件的商品, 其主要价值体现在研 发的软件上, 售价是 1.5 万元至