PDF《贸易法委员会》

如果该行动不能导致 利用相关、有效的程序,敦促董事尽早采取行动也就益处不大.4 此外,规定董事对重组谈判等非正式程序进行期间的交易承担 责任(在第一部分

第二章第 2-18 段中讨论)的法律,可能会阻碍 尽早采取行动.虽然许多国家已适当调整破产法的重点,转而给 尽早采取行动提供更多选项,以便利企业的拯救和重组,但仍然 很不重视适当地激励董事使用这些选项.通常是由于董事未及时 采取行动,而任由债权人决定究竟是采取这些选项还是启动正式 破产程序. 7. 有些法域在处理鼓励尽早采取行动这一问题上的做法是, 规定 债务人有义务在破产发生后一段指明的时期内申请启动正式破产 程序,以避免在破产情况下仍然进行交易.另一些法域处理该 问题的做法是,重点强调董事在启动破产程序前阶段负有的义务, 规定董事对破产无法避免已很清楚或本可预见的情况下仍然继续 进行交易所造成的损害负有责任.作出这类规定的理由是适当地 鼓励通过利用重组谈判或重整而尽早采取行动,并制止董事将 公司财务困境所造成的费用外部化以及让债权人承担进一步交易 的所有风险. 8. 规定此类义务一直是持续辩论的主题.承认该做法有其长处 者5指出,这些义务可能有助于鼓励董事审慎行事,尽早采取

4 据指出,在某一国家,关于破产情况下交易的立法所涉案件为数很少是由于利用 自愿程序较为方便,唯有生还无望只能破产的公司最终被清算.

5 例如 Directors in the Twilight Zone IV (2013), INSOL International, Overview, p. vi.

6 贸易法委员会破产法立法指南――第四部分 步骤扭转公司颓势,以便防止现有债权人遭受更大损失,并避免 未来债权人被纠缠到公司的财务困境中.换言之,这些义务还 可能产生对董事有所控制和约束的效果,从而阻止其采取风险 过大的行动方针或被动地默认由其他董事提出的风险过大的 行动,因为不履行义务会受到各种制裁.一个关联的好处可能是, 这些义务激励董事在出现财务困境时征求称职专业人员的咨询 意见. 9. 认为此种做法存在众多不利之处的评述者引述了以下实例. 如果规则仅仅根据财务困境的现实来推定管理不善,则常常 造成本来知识丰富和能力较强的董事离公司而去,从而使公司 重整和恢复盈利的机会被错过.寻求避免承担责任的董事有可能 会过早地关闭一家本可存活的仍有生命力的企业,而不是力图 通过经营摆脱公司困境.起草得当的条文可阻止过分仓促地关闭 企业,并且在继续经营是尽量减少债权人损失的最适当方式,并 更可能平衡所有利益关系人的权利和合法期望时鼓励董事继续 运营,同时区分行为过错的情况与那些涉及运气不佳或其他外部 因素的情况.提到的另一个不利之处是,可以将这些义务视为 损害因注册公司而确立的法律地位,虽然可以争辩说,应当将 有限责任视为一种特权,而且法院对滥用有限责任而给债权人 造成损害的可能性十分清楚.这类义务还可能被视为削弱了企业 的积极性,因为风险过高可能会让董事灰心丧气.然而,起草 得当的条文不会将重点过多地放在造成困境的原因上,而是放在 出现困境之后董事的作为(或不作为)上.在法律中规定了这类 义务的法域提供的实例表明,只有很明显不负责任的董事被认定 为负有责任. 10. 另据称,由于是否要负责任取决于每个案件的具体情形以及 法院今后的态度,这类义务可能会增加不可预见性.据称,许多 法院缺乏在事件发生之后对商业行为加以审视的经验,而是倾向 于对董事在相关期间作出的决定进行猜测.然而,在强制执行 这些义务方面有经验的法域,法院通常尊重董事所采取的行动, 尤其是在这些董事根据独立咨询意见行事时.另一种意见认为,