PDF《民法分则物权编应当规定 物权法定缓和原则》

物权法定作为一条原则是对的,但如果法律 没有规定的就不具有物权效力,限制太严,要开个口子,以适应实践发展的需要 . 〔

4 〕 不仅如 此,有的学者还专门著文与主张绝对的物权法定主义的学者进行商榷,论述物权法定缓和的缘 起,对质疑物权法定缓和的意见进行批评,阐释物权法定缓和条款的合理性. 〔

5 〕 但是这些都没 有动摇否定物权法定缓和条款的意见,其基本根据就是认为,物权调整的是权利人和义务人之 间的关系,义务人有成千上万,物权内容不能由权利人一个人说了算,也不能由一个权利人和 几个义务人说了算,对权利人和成千上万义务人之间的规范只能由法律规定. 〔

6 〕 这就是否定物 权法定缓和的准确注脚.对此,用网络语言表述就是 真的很无语 . 在物权法定主义立场之下,法律所提供的物权种类和内容符合社会永远的需要,故为最理 想的设计,但是时过境迁,事实上殆无可能.因此,物权法定主义的适用应不得过度僵化,以 免成为社会进步的绊脚石,更不得将其虚化,以免造成物权法体系的解构. 〔

7 〕 因此,对于社会 生活中发生的新的财产权秩序,对于物权法定主义的解释以及适用,应当采取的缓和对策是: 仅对具有一定的物权效果就可以符合社会需要的法律关系,可以依个别具体的情形赋予若干物 权的效果;

物权法对一定权利内容的规定,可以依照该权利的性质及目的,在不逾越或抵触其 ・

6 1 ・ 清华法学

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1 7年第 2期〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕参见谢在全:《 民法物权论》( 上册) ,中国政法大学出版社

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1 1年版,第32~

3 6页. 参见梁慧星、陈华彬:《 物权法》 ,法律出版社

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0 5年第 3版,第

39、4 3页. 转引自张鹏: 物权法定原则的肯定与否定― ― ―评《物权法 ( 草案) 》 对物权法定原则的新近修 改 ,《 法学》2

0 0 6年第

1 2期,第19页;

胡康生主编:《 中华人民共和国物权法释义》 ,法律出版社

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0 7年版,第31页. 参见郑君芳: 论'

法律未作规定的,符合物权性质权利,视为物权'

条款之合理性― ― ―兼与梁慧星 先生商榷 ,《 广东工业大学学报 ( 社会科学版) 》2

0 0 7年第 4期,第57页. 参见前注 〔

4 〕 ,胡康生主编书,第31页. 参见前注 〔

2 〕 ,谢在全书,第37页. 权利核心的范围内予以类推适用;

积极活用其他物权制度,使之获得与物权相同或相当的法律 利益;

习惯法形成的物权如果类型固定,明确合理,不违反物权法定主义存在的旨趣,且有公 示之可能,社会上确有其实益及需要,并且通过上述物权法定缓和的运用,又超过了解释的界 限,有于习惯法的物权加以承认的余地. 〔

8 〕 这些意见是完全正确的,如果使物权法定主义过于僵固和绝对化,面对社会改革开放、 经济形势不断发展的变化,当出现新型物权以及物权新内容时,法律无法应对.可惜的是, 在最终的立法中,保守主义的法律思想取得了胜利,使我国 《 物权法》 在坚持物权法定主义 的立场上,完全否定物权法定缓和的合理主张,其第 5条成为僵固的、绝对的物权法定主义 原则.

二、《 物权法》 否定物权法定缓和给民事司法造成的困境 正如学者所言,对物权法定的 法 应从宽解释,它不仅包括全国人大及其常务委员会颁 布的基本法律,也包括行政法规、司法解释,在适当的条件下,还要给予习惯法适当的规范地 位.随着经济的发展,物权的类型和内容也不能一成不变,对于交易习惯中出现的新的物权类 型,以目前的理论基础来衡量,如认为与物权法定主义宗旨不相违背,且有合适的方式予以公 示,则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认. 〔