PDF《以房抵债协议的法理分析》

1 .担保法第

4 0条和物权法第

1 8 6条规定禁止流押,针对的是债务人不履行到期债务时抵 押财产归债权人所有的约定,目的在于防止损害抵押人利益,以免造成对其实质的不公平.

2 .《 借款协议》 并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款,所称抵押物所有权转移为朱 俊芳所有,而仅约定债务人到期履行买卖合同,不符合流押条款的内容.

3 .双方当事人对于履行 《 借款协议》 和《商品房买卖合同》 具有选择权,且债务人对 此选择履行更为主动. ( 四) 如嘉和泰公司认为订立协议显失公平,可行使撤销权,但其并未行使该权利, 而是拒绝履行生效合同,不符合诚信原则. ( 五) 《 借款协议》 所附解除条件未成就,应当继续履行 《 商品房买卖合同》 . 对照本案四级法院的审判思路,可以发现,在再审判决中,最高人民法院一方面认为 案涉 《 商品房买卖合同》 实际上是为 《 借款协议》 提供担保 ,此点与山西高院的认定颇 为相似,另一方面又认为案涉 《 借款协议》 为《商品房买卖合同》 的履行附设了解除条 件 ,似乎又肯定了本案

一、二审的审判思路.最高人民法院在本案中创造性地提出了 并 立而又联系的两个合同 的法律概念,试图化解这对看似极为矛盾的审判思路,并进而得 出前述协议并不违反流押条款禁令的结论.但如何理解这种 并立而又联系 的关系,却 值得作进一步的深究. 具体来说,此处所谓 并立而又联系 的合同关系,仅在描述两个合同之间存在的外 ・

4 6 ・ 法学研究

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1 5年第 3期在(经济上) 的联系,还是具有规范上的意义?既然承认存在两个合同关系,似乎就否定 了构成混合合同的定位,盖通说认为混合合同只具有一个合同关系,无非其具备了数个典 型合同的构成要素.而法律上要肯定两个合同存在联系,并进而影响其规范效果,则需要 构成合同联立的状态.但所谓合同联立,是指数个合同因具有经济上一体的交易目的,进 而产生相互依存、 同生同死 的法律关系, 〔

2 〕 而这又不符合本案对 《 借款协议》 和《商品房买卖合同》 关系的描述.那么,在本案中,基于 《 借款协议》 和《商品房买卖合同》 , 当事人之间究竟形成了怎样的法律关系?将买卖合同理解为 为《借款协议》 提供担保 和将 《 借款协议》 理解为 对买卖合同的履行附设了解除条件 ,两者究竟形成何种法律构 造?另外,考虑到实践中 ( 正如本案山西高院的判决) 将大量 以房抵债协议 认定为违 反流押条款禁令的司法现状,本案是否也为当事人通过签订两份协议的方式来规避流押条 款禁令提供了一种可行的路径? 值得说明的是,最高人民法院通过公报案例的方式刊发该案例,目的似在对司法实践 审理类似所谓 以房抵债协议 纠纷提供一定的审判指引.但正如学者所提醒的,在对案 例进行规范抽取时,不能简单地以法院归纳的 裁判摘要 作一般性的规范理解,而应该 根据案情与事实的对应关系,明确所抽取规范的适用范围. 〔

3 〕 本案中,在对当事人约定事 项的归纳上, 裁判摘要 与案件事实中存在的 《 借款协议》 约定 ( 如到期不能偿还,或 已无力偿还,乙方将用以上抵押物来抵顶债务,双方互不再支付对方任何款项 ) 并不完全 吻合.至于如何认定为存在两个合同关系,以及前述约定为何不属于流押条款禁令的规范 范畴, 裁判摘要 均未加以进一步的说明. 笔者试图就最高人民法院所提及的 并立而又联系 的两个合同及相关约定条款的关 系作进一步的解释和澄清,重新审视本案可能的审判思路,抛砖引玉,求教于大家.