PDF《人格的私法构造》

① 更多的学者认为, 人格实乃主体资格( 法律地位) . ② 表面观之, 民法上的人格似 乎就此从三国鼎立演化为楚汉相争, 实则不然: 把人格限定为权利主体也好, 主体资格( 法律地位) 也罢, 因其无法包容人格的其他两重含义, ③ 势必在 人格 之上创设一更大的人格概念以为统摄. 这样, 人格既为属概念, 又为种概念, 结果就是自相矛盾. 可惜学界并未认识到这一点, 更有学者以 创见 自居, 混淆大众视听. 问题还不限于此. 有学者通过将人格定义为 人的一般性法律地位 的方式, 得出人格是宪法概念 的结论. [3 ] 这使我们不得不把眼光穿梭于民法与宪法之间 . 《民法通则》 及2002年官方民法典( 草案) 对人格权的规定获得了世界好评, 也遭到了部分学者的强烈反对. 值人格权立法如火如荼之际, 私法 中的人格构造究竟为何物, 不可不察.

二、人格作为伦理学上的概念 横看成岭侧成峰, 人格的多义性, 与学者的研究视野有关. 探求人格的庐山真面目, 须跳出实证法 的大山, 追问人格的概念范畴. ( 一) 人格的私法突围 在通说的三种含义中, 权利主体、 人格权为民法概念, 此无疑议. 然则权利能力是否为民法概念, 甚值探讨. 通常认为, 权利能力作为人享有权利的资格或称前提, 体现的是人的一般法律地位, 并非由 实证法规定. 从这个意义上说, 权利能力概念超越了民法范畴. 不过, 一种流行的意见认为, 判断某个 概念是否属于特定法, 应以该特定法是否规定该概念为准, 因此权利能力为民法概念. 这种观点似是而非, 值得民法学界深思. 以责任为例, 保险法、 证券法、 票据法等通常既规定违法 的民事责任, 也规定其行政责任. 那么, 行政责任是商法概念吗?又如, 征收通常由宪法规制, 物权法也 会作相应规定, 但这丝毫不会改变征收对抗国家公权力的性质, 尽管它确实涉及私法. 再者, 1948年日

2 4 浙江工商大学学报2014 年①②③具体论述请参见马俊驹、 刘卉 : 《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》 , 载 《法学评论》 2002年第1期;

付翠英: 《人格 ・ 权利能力 ・ 民事主体辨思》 , 载 《法学》 2006年第8期. 具体论述请参见梅夏鹰 : 《民事权利能力、 人格与人格权》 , 载 《法律科学》 1999年第1期;

尹田 : 《论自然人的法律 人格与权利能力》 , 载 《法制与社会发展》 2002年第1期;

徐国栋 : 《 人身关系 流变考》 , 载 《法学》 2002年第6期;

王利民: 《论法律人格的本质》 , 载 《社会科学辑刊》 2006年第4期;

张新宝 : 《人格权法疑难问题研究》 , 载王家福主编 : 《人身权与 法治》 , 社会科学文献出版社2007年版, 第116页. 值得注意的是权利主体与主体资格之间的关系, 也许有人会将二者统一视为主体性人格, 实际上二者截然二 物: 一个是主体本身的东西不可能同时又是主体的某种属性. 参见徐国栋 : 《再论人身关系》 , 载 《中国法学》 2002年第 4期. 本 《民法部分修订法》 对民法第1条增设一款 : 对于本法, 应以个人尊严及两性实质的平等为本旨而解 释之. 那么, 此处的 个人尊严 及 两性平等 也是民法概念吗? 依笔者之见, 判断某一概念是否属于特定法, 应以其功能为标准. 商法中的行政责任体现了政府 的行政管制, 因此为行政法概念;